не повторить то, что произошло незадолго перед этим, не вызвав никаких неприятных последствий. Однако прецеденты из недавнего прошлого не обладают достаточным авторитетом. Когда же дело касается изменения к лучшему, новейшие прецеденты оказываются в гораздо большей степени проникнутыми духом своего времени, чем подлинным разумом.
512
Афоризм XXIV
Прецеденты же более древние следует принимать весьма осторожно и разборчиво, поскольку время многое меняет, так что, если по времени нечто кажется древним, по своему возбуждающему действию и расхождению с настоящим оно оказывается совершенно новым. Поэтому лучшими оказываются прецеденты, заимствованные из времени промежуточного между древностью и новой эпохой или из такого периода, который больше всего похож на настоящий, а они подчас встречаются не в ближайших к нам временах, а в более отдаленных.
Афоризм XXV
Нужно держаться в границах прецедента или лучше около них и ни в коем случае не выходить за их пределы. Ведь там, где не существует установленных законом критериев, все должно вызывать подозрение. Поэтому, подобно тому как это происходит в сложных и неясных случаях, следует продвигаться с величайшей осторожностью.
Афоризм XXVI
Нужно быть очень осторожным с отрывочными и сокращенными изложениями прецедентов, следует рассматривать каждый прецедент целиком и во всем процессе. Ибо если неразумно судить о части закона, не изучив его весь целиком, то уже тем более должны быть основания применить тот же принцип к прецедентам, использование которых может быть весьма двусмысленным, если они не точно соответствуют данной ситуации.
Афоризм XXVII
Чрезвычайно важно знать, через чьи руки прошли прецеденты и кем были санкционированы. Ведь если это всего лишь творчество писцов и секретарей, если они приняты в повседневном судопроизводстве явно без ведома высших инстанций или если они обязаны своим существованием народу, учителю всех заблуждений, их следует отвергнуть как не имеющих никакой ценности. Если же они рассматривались сенаторами, судьями или в верхов-
513
ных судах, так что неизбежно получили хотя бы молчаливое одобрение судей, то они имеют больше авторитета.
Афоризм XXVIII
Следует признать более важными те прецеденты, которые были обнародованы, даже если они и не нашли достаточного применения на практике: ведь они все же были предметом дискуссий и обсуждений. Те же прецеденты, которые остались как бы погребенными на полках архивов и преданы забвению, имеют меньше значения. Ведь прецеденты подобны воде: они полезны тогда, когда не застаиваются.
Афоризм XXIX
Прецеденты, касающиеся законов, не следует искать в сочинениях историков; гораздо плодотворнее обращение к публичным актам и достаточно подробным и достоверным сообщениям. Ведь у историков, даже самых лучших, к несчастью, вошло в обычай не задерживаться достаточно долго на изложении законов и юридических актов; и если даже почему-то кто-нибудь проявит в этом деле больше честности и добросовестности, он все равно бывает очень далеким от истины.
Афоризм XXX
Следует с большой осмотрительностью принимать те прецеденты, которые были отвергнуты их же эпохой или эпохой, непосредственно следующей за ней. Ведь этот факт свидетельствует не о том, что люди когда-то их использовали, но, наоборот, о том, что, познав их на опыте, они отказались от них.
Афоризм XXXI
Прецеденты должны давать советы, а не приказывать и повелевать. Поэтому их следует использовать так, чтобы авторитет прошлого применялся к нуждам настоящего.
Но о том, что дают нам прецеденты, когда закон оказывается недостаточным, сказано достаточно. А теперь нужно сказать о претороких и цензорских судах.
514
1
О СУДАХ ПРЕТОРСКИХ И ЦЕНЗОРСКИХ Афоризм XXXII
Когда закон недостаточен, необходимы постановления и решения, выносимые достойными людьми по здравому размышлению и своему усмотрению. Ведь закон (как было сказано выше) не может удовлетворить всем случаям, но учитывает лишь те, которые встречаются особенно часто. А время, мудрее которого, как говорили древние, нет ничего, ежедневно создает все новые и новые случаи.
Афоризм XXXIII
А между тем новые случаи возникают как в уголовной практике, где они требуют наказания, так и в гражданской, где речь идет уже о помощи. Суды, разбирающие уголовные дела, мы называем цензорскими, разбирающие же гражданские дела — преторскими.
Афоризм XXXIV
Цензорские суды должны обладать правом и возможностью не только наказывать за новые проступки, но и усиливать установленные законом кары за старые проступки, если случай окажется из ряда вон выходящим и чудовищным (только это не должна быть смертная казнь). Ведь все необычное — тоже, по-своему, новое.
Афоризм XXXV
Подобным же образом преторские суды должны иметь возможность как оказывать помощь в борьбе с жестокостью закона, так и восполнять недостатки закона. Ведь если нужна помощь тому, кого закон обошел, то тем более нужно помогать тому, кого он ранил.
Афоризм XXXVI
Эти преторские и цензорские суды вообще должны сосредоточиться на рассмотрении случаев исключительных и необычных и не заниматься заурядными делами, чтобы случайно не опрокинуть закон, желая его дополнить.
515
Афоризм XXXVII
Пусть рассмотрение этих вопросов происходит только в судах высшей инстанции и не передается в низшие. Ведь право дополнять закон и расширять границы его применения или же смягчать его действие мало чем отличается от права издавать законы.
Афоризм XXXVIII
И эти суды должны состоять не из одного человека, а из нескольких. Решения их должны быть гласными, и судьи должны объяснять причины своего приговора; это необходимо делать открыто, в присутствии публики, чтобы свободу, вытекающую из самой власти, все же ограничить страхом перед общественным мнением.
Афоризм XXXIX
Не должно быть статей, требующих пролития крови, и пусть ни один суд не произносит смертного приговора, если у него нет на это известного и определенного закона. Ведь сам бог сначала объявил о смерти, а уж потом навлек ее. И лишать жизни можно лишь того, кто уже заранее знал, что его проступок угрожает его жизни.
Афоризм XL
В цензорских судах следует дать третью возможность судьям, чтобы перед ними не стояла необходимость либо оправдать, либо осудить; они должны получить возможность не выносить решения, если обстоятельства дела не ясны. Кроме того, цензорские суды должны не только налагать наказания, но и делать порицания, т. е. выносить решения, не требующие наказания, а либо ограничивающиеся выговором и поучением, либо просто заставляющие обвиняемых краснеть от стыда за свой поступок.
Афоризм XLI
В цензорских судах должны наказываться и сами попытки совершить какое-то значительное преступление, и преступные акты, не доведенные до конца, даже в том
516
случае, если они не имели определенного результата; это должно стать практикой и важнейшей задачей этих судов, так как строгость требует наказывать преступления еще в зачатке, а милость — мешать их свершению, наказывая преступные действия еще тогда, когда они только готовятся.
Афоризм XLII
Особенно следует позаботиться о том, чтобы в преторских судах не оказывалась помощь в тех случаях, которые закон не столько упустил, сколько пренебрег ими как слишком незначительными, или посчитал недостойными исправления как слишком отвратительные.
Афоризм XLIII
Самое важное для точности законов (о которой мы ведем сейчас речь) — не позволить преторским судам возомнить о себе так много и так зазнаться, чтобы под предлогом смягчения строгости законов подорвать или ослабить их силу и прочность, ставя все в зависимость от воли судьи.
Афоризм XLIV
Преторские суды ни под каким предлогом осуществления справедливости не должны обладать правом выносить решения вопреки существующим законам. Ведь если это произойдет, судья целиком превратится в законодателя и все будет зависеть от его произвола.
Афоризм XLV
Некоторые считают, что решение дел, основанное на справедливости и совести, и решение, основанное на точном соблюдении права, должны принадлежать одним и тем же судам, другие же считают, что такого рода решения должны быть достоянием различных судов. Вообще я считаю, что необходимо провести разделение судов, иначе мы не сможем предотвратить смешение юридических казусов; а если произойдет смешение их юрисдикции, то произвол подчинит себе закон.
517
Афоризм XL VI
Не случайно у римлян получили распространение преторские альбы153, на которых были записаны и выставлены к общему сведению те принципы, которыми претор собирается руководствоваться в своей судебной деятельности. Следуя этому примеру, судьи в преторских судах должны составить для себя определенные (насколько это возможно) правила и выставить их ко всеобщему сведению. Ведь самый лучший закон тот, который как можно меньше оставляет на собственное решение судьи, а лучший судья тот, кто как можно меньше берет на себя.
Однако мы поговорим более подробно об этих судах тогда, когда подойдем к тому месту, где речь идет о решениях судов. Здесь мы коснулись этого вопроса вскользь, насколько это помогает понять и дополнить то, что было обойдено в законе.
ОБ ОБРАТНОЙ СИЛЕ ЗАКОНОВ
Афоризм XLVII
Есть и другой род дополнения тех случаев, которые были обойдены в законе, а именно когда один закон вносит поправки в предыдущий и одновременно рассматривает опущенные в нем случаи. Это имеет место в законах или постановлениях, которые, как обычно говорят, обладают обратной силой. Такого рода законы следует применять редко и с большой осторожностью: ведь Янус среди законов никому не приятен.
Афоризм XLVIII
Тот, кто хитростью и путем всяческих уловок пытается обойти и перетолковать и букву, и дух законов, достоин того, чтобы самому попасться в западню другого закона. Поэтому в таких случаях обмана и хитрых уверток справедливость требует, чтобы законы имели обратную силу и приходили друг другу на помощь, дабы тому, кто хитростью и коварством замышляет ниспровергнуть существующие законы, по крайней мере грозило наказание от будущих.
518
Афоризм XLIX
Законы, подкрепляющие и поддерживающие истинные цели актов и подлинный смысл документов против нарушения формальности и традиции, с полным основанием распространяются на прошлое. Ведь основной недостаток закона, имеющего обратную силу, состоит в том, что он нарушает установившийся порядок. Законы же, подобные только что названным, старающиеся поддержать и укрепить истинный смысл актов, стремятся к спокойствию и незыблемости того, что уже было совершено в прошлом. При этом не следует отменять уже принятые решения.
Афоризм L
Следует обратить внимание на то, что не только те законы, которые ослабляют действие принятых раньше постановлений, распространяются, как это считают, на прошлое, но и те законы, которые устанавливают какието запрещения или ограничения на будущее, неизбежно связанное с прошлым. Например, если бы какой-нибудь закон запретил некоторым ремесленникам продавать в дальнейшем свои изделия, то он, имея в виду будущее, действовал бы и на прошлое, ибо у этих людей нет возможности иным путем добывать себе средства к существованию.
Афоризм LI
Всякий объяснительный закон, хотя он и не упоминает о прошлом, все же, безусловно, имеет отношение к прошлому в силу самого факта объяснения. Ведь истолкование начинается не с момента объяснения, а оказывается как бы современным с самим законом. Поэтому следует вводить объяснительные законы только в тех случаях, когда они могут с полным основанием иметь обратную силу.
На этом мы заканчиваем ту часть трактата, которая толкует о неопределенности юридических норм там, где вообще нет закона. Теперь нужно сказать о другой части, где речь идет о тех случаях, когда