не удастся это доказать, мы можем сойтись на том, что у вас — одна позиция по поводу гомосексуализма, а у меня — другая, и я имею право голосовать, исходя из своих нравственных убеждений.

Что нужно, чтобы убедить оппонента в том, что в этом вопросе я руководствуюсь нравственными убеждениями? Я должен буду привести доводы в пользу своей позиции. Но всякие ли доводы будут для этого уместны? Если я скажу, что «все гомосексуалисты сволочи», или «меня просто трясет, когда я их вижу», или «гомосексуализм вызывает землетрясения», или «все знают, что гомосексуализм — большой грех», вы оправданно обвините меня в том, что я демонстрирую всего лишь предубеждения, эмоции, очевидные глупости или несамостоятельность своей точки зрения. Это — явно недостаточные основания для того, чтобы голосовать против кандидата-гомосексуалиста.

А вот аргумент «я буду голосовать так потому, что гомосексуализм осуждается в Библии» — это действительно довод, показывающий, что у меня есть, хотя и спорная, нравственная позиция по этому вопросу. Итак, чтобы обосновать мое политическое решение, чувств недостаточно, нужны рациональные доводы.

Этот вывод также применим и по отношению к обществу в целом. Даже если действительно большинство считает, что гомосексуализм — это отвратительный порок и не хочет терпеть его, возможно, что это общее мнение состоит из «предрассудков (основывающихся на том, что гомосексуалисты нравственно неполноценны, поскольку они женоподобны), иррациональных мнений <...> и личного отвращения (основанного не на убеждениях, но на слепой ненависти, возникающей из-за неосознанного подозрения по поводу четкости своей сексуальной ориентации). Возможно, что обычный человек не в состоянии привести никаких доводов в пользу своей позиции, а просто ориентируется на своего соседа, а тот на него, или же приводит доводы, предполагающие такую общую нравственную установку, которой он не может серьезно или последовательно придерживаться. А если так, принципы демократии, которых мы придерживаемся, не позволяют проводить в жизнь этот моральный консенсус, поскольку вера в то, что предрассудки, личные антипатии и иррациональные мнения не оправдывают ограничений свободы других, также занимает чрезвычайно важное, основополагающее место в нашей общественной морали».

Законодатель, который отказывается действовать на основе народного негодования, нетерпимости и отвращения, на самом деле проводит в жизнь другую, и более важную, составляющую общественной морали. Конечно, он не может игнорировать возмущение публики. Он будет считаться с ним в своей законодательной стратегии и в стремлении влиять на убеждения людей. Но «мы не должны смешивать стратегию со справедливостью и факты политической жизни с принципами политической морали».

Через сорок лет после дискуссии между Девлином и Хартом в жизни развитых стран многое изменилось. Общественное мнение стало значительно более терпимым к вопросам морали, в 1960-е годы был декриминализованы многие виды сексуальной активности. Однако споры об этом законодательстве и праве общества проводить в жизнь свои моральные представления продолжаются, и развертываются они в рамках той концептуальной традиции, которая была заложена Девлином и его критиками.

Юридический патернализм

Помимо юридического морализма, «принципу вреда» Милля противостоит и другая позиция — юридический патернализм: принцип ограничения свободы, который оправдывает принуждение со стороны государства для защиты индивидов от нанесения вреда себе (упомянутая выше позиция Г. Харта), или (в крайней радикальной версии) для того, чтобы способствовать их благу, хотят ли они того, или нет. Родители оправдывают свое вмешательство в жизнь детей (решая за них, что им есть, когда ложиться спать и т. д.) тем, что они лучше знают, что нужно для детей, чем сами дети.

Юридический патернализм, как может показаться основан на представлении о том, что государство лучше знает, в чем интересы граждан, чем сами граждане, и, как отец родной, заставляет их следовать этим интересам. Или, как гласил один из лозунгов первых лет Советской России: «Железной рукой приведем человечество к счастью».

Представленный таким образом, юридический патернализм кажется очень опасной доктриной. Если со взрослыми людьми обращаться как с детьми, они и будут вести себя как дети. Лишенные права самостоятельно делать выбор, они разучатся думать и принимать на себя ответственность. Даже детей надо постепенно избавлять от излишней опеки и контроля, иначе они никогда не станут разумными и ответственными людьми.

Но если мы полностью отвергнем патернализм и заявим, что благо индивида — недостаточное основание для принуждения его к чему-либо, нам придется бросить вызов здравому смыслу, а также многим из давно существующих законов и обычаев.

Например, в уголовном законодательстве свободное согласие жертвы на то, чтобы ее убили, не является оправданием для убийства. Не имеют юридической силы договоры о продаже себя в рабство. Закон дает право прибегать к силе (в разумных пределах) для того, чтобы помешать совершить самоубийство или изувечить себя.

Некоторые лекарства не продаются без рецепта врача, употребление наркотиков запрещено. Трудно найти какие-либо обоснования для подобных запретов, кроме того, что смерть, рабство, физические увечья, употребление наркотиков всегда пагубны для человека, осознает он это или нет, и многие лекарства слишком опасны при употреблении их несведущими лицами[128].

Главное — вовремя остановиться на этом пути, иначе следует запретить водку, сигареты и жирную пищу, которые тоже вредят здоровью людей. Мы должны найти какой-то «срединный путь», как-то согласовать неприятие крайностей патернализма и явную необходимость или, по крайней мере, разумность некоторых патерналистских предписаний. Для этого необходимо определить основания для применения принципа патернализма, которые бы вводили его в какие-то рамки. Разумно отвергнуть и то, что патерналистское вмешательство всегда оправдано, так и то, что оно никогда не оправдано. Видимо, оно оправдано лишь при некоторых обстоятельствах, их-то и нужно определить.

Джоэл Фейнберг для этого постулирует несколько различий[129]. Во-первых, это различие между теми случаями, когда человек прямо причиняет себе вред (то есть вред — явная и желаемая цель поведения), и случаями, когда он создает риск нанести вред себе в ходе деятельности, направленной на другие цели. Допустим, человек сознательно глотает смертельную дозу мышьяка. Он неизбежно умрет, и это является его целью. С другой стороны, езда на автомобиле с огромной скоростью не причиняет вреда непосредственно, но увеличивает риск того, что такой вред будет иметь место.

Второе различие — различие между разумным и неразумным риском. Нет такого вида деятельности (и даже бездействия), который был бы не связан с некоторым риском. Мы часто имеем выбор между более и менее рискованными для жизни поведением, и благоразумие велит придерживаться менее рискованного. Однако это не всегда правильно. Для человека с болезнью сердца не всегда более разумно увеличить продолжительность жизни за счет бездействия, чем продолжать активно заниматься своим делом, рискуя получить сердечный приступ.

Хотя невозможно дать строгое определение того, что является разумным и что неразумным, некоторые решения являются явно неразумными. Глупо сопротивляться вооруженному грабителю для того, чтобы спасти кошелек, но это поведение может быть разумным как отчаянная попытка спасти свою жизнь.

Оценка разумности или неразумности риска предполагает учет многих факторов: вероятности причинения вреда себе в результате данного действия; серьезность возможного вреда; вероятность достижения цели, из-за которой идешь на риск; важность этой цели и необходимость риска (то есть нет ли менее рискованных альтернатив). В любом случае, если государству дается право препятствовать индивиду рисковать собой (и только собой), то это право должно быть на том основании, что риск слишком велик и, с учетом всего, явно неразумен.

Третье и последнее различие Д. Фейнберга — между полностью свободной и не полностью свободной оценкой риска. Риск оценивается полностью свободно, когда человек делает это будучи информирован о всех фактах и обстоятельствах, и в отсутствие принуждения или давления. Дезинформация, невроз, импульсивность, или возбуждение, затуманенное сознание (например, от алкоголя), несформированность или слабость мыслительных способностей делают его выбор не полностью свободным.

Главный тезис Милля и других индивидуалистов о патернализме заключается в том, что полностью свободный выбор решения (например, согласие на действия другого лица) зрелого и рационально мыслящего человеческого существа в вопросах, касающихся только его интересов, настолько драгоценен, что никто другой (и особенно государство) не имеет права вмешиваться «для блага» этого человека. Несомненно, что это распространяется и на почти полностью свободный выбор.

Однако весьма вероятно, что это не распространялось на полностью (или почти полностью) несвободный выбор. Поскольку выбор не свободен, он также чужд человеку, как и выбор, сделанный кем-то другим. Поэтому Милль позволял государству защищать человека от его собственного незнания, по крайней мере, в ситуации, когда есть хорошие основания полагать, что «непросвещенный выбор» человека будет отличаться от государственного «просвещенного».

«Если полицейский или кто-либо еще видит, как человек пытается пройти по мосту, который небезопасен, и нет времени предупредить его, они могут схватить его и повернуть назад, не покушаясь в действительности на его свободу; ибо свобода заключается в том, чтобы делать то, что желаешь, и он не желает упасть в реку»[130].

Конечно, полицейский может не знать, что человек на мосту действительно желает упасть в реку, или пойти на риск падения ради других целей. Тогда, утверждает Милль, если человек должным образом предупрежден об опасности и тем не менее желает пройти, это дело только его, несмотря на то, что большинство людей предпочли бы избежать такого риска.

В других случаях человек тоже может нуждаться в защите от последствий своего несвободного выбора. Он может быть «<...> ребенком, находиться в бреду или в некотором состоянии возбуждения, или погруженности в себя, которые несовместимы с полноценным использованием способности размышления»[131]. Таким людям Милль не позволил бы переходить по опасному мосту (но нет никаких оснований препятствовать им идти домой по безопасной дороге).

Все вышесказанное позволяет Дж. Фейнбергу сделать вывод о том, что следует принять «слабую» версию патернализма, а именно: государство имеет право предотвращать поведение, угрожающее самому «деятелю», только когда это поведение в значительной степени несвободно, или когда временное вмешательство необходимо для того, чтобы установить, свободно оно или нет[132]. Для иллюстрации этого тезиса он приводит воображаемые диалоги между неким Ричардом Роу и доктором Доу:

Доу. Я не могу выписать Вам лекарство X, так как оно причинит вам вред.

Роу. Но вы ошибаетесь. Оно не причинит мне вреда.

В случае, подобном этому, государство стоит на стороне доктора, так как полагает, что в вопросах медицины суждения должны основываться на профессиональных знаниях. Если непрофессионал не соглашается с врачом, мы исходим из того, что неправ непрофессионал, и если он решает действовать на основе своих ложных представлений, то его выбор не вполне свободен. Государство вмешивается для того, чтобы защитить его от его же невежества, а не от свободного выбора.

Допустим, однако, что происходит следующий диалог:

Доу. Я не могу выписать Вам лекарство X, так как оно причинит вам вред.

Роу. Именно. Это как раз то, чего я хочу. Я хочу нанести вред себе.

В этом случае Роу все правильно