по своим делам, и чтобы кровь не осталась на людях; иначе их можно считать соучастниками в убийстве и обвинить в публичном нарушении справедливости».
Заметим, что утилитаризм нарушает оба кантовских принципа. В основной идее утилитаризма нет ничего, что могло бы заставить наказывать только виновных или ограничивать степень наказания тем, чего преступник заслуживает. Если цель наказания — это обеспечение общественного блага, то, как считает утилитаризм, иногда эта цель будет быстрее достигнута наказанием невиновного. Также может получиться, что общественное благо легче достигнуть путем сверхсуровых наказаний: большее наказание может иметь больший сдерживающий эффект. И то, и другое — нарушение справедливости, чего ретрибутивизм никогда себе не позволяет.
Два принципа Канта сами по себе не являются аргументами в пользу наказания и не могут обосновать его. Они просто задают пределы наказанию: только виновный может быть наказан, при этом вред, причиненный тому, кого наказывают, должен быть сопоставим с тем ущербом, который он нанес другим. Нужны еще аргументы, чтобы доказать, что практика подобных наказаний не нарушает моральных норм. Мы уже видели, Кант считает наказание делом справедливости, он говорит, что если виновные не будут наказаны, то справедливость не восторжествует. У И. Канта есть еще один довод в пользу наказания, основанный на восприятии человека как «цели самой по себе».
На первый взгляд, мысль о том, что наказание кого-либо есть «уважение его как личности» или «обращение с ним как с це- лью-в-себе» выглядит неправдоподобно. Как может быть то, что мы отнимаем у человека свободу, проявлением уважения к нему? Но, по И. Канту, это именно так. Даже более того, он говорит, что смертная казнь преступника тоже является «обращением с ним как с целью». Как это может быть?
Для Канта обращение с кем-нибудь как с целью означает обращение с ним как с разумным существом. Что означает обращаться с кем-то как с разумным существом? Разумное существо — это некто, способный осмысливать свое поведение и свободно решать, что он будет делать, на основе своей собственной концепции о том, что является лучшим. Поскольку разумное существо имеет эти способности, оно ответственно за свое поведение. Животные, не имеющие разума, и психически больные люди, не контролирующие свое поведение с помощью разума, не ответственны за свое поведение. Мы не можем быть им благодарны или обижаться и негодовать на них, потому что они не отвечают за то зло или добро, которое причинили. Кроме того, они не могут понять, почему мы обращаемся с ними так, а не иначе. Поэтому у нас нет выбора, мы манипулируем ими, мы не обращаемся к ним как к автономным индивидам.
Разумное же существо ответственно за свое поведение. Мы испытываем благодарность, когда оно поступает хорошо и негодование, когда поступает плохо. Награда и наказание — это не манипуляция, а естественное выражение нашей благодарности или негодования. Поэтому, наказывая людей, мы относимся к ним как к людям, ответственным за свои действия. Мы относимся к ним как к людям, которые свободно решили делать злые дела. Их поведение определяет наше отношение к ним. Если кто-то по отношению к нам ведет себя хорошо или плохо, мы разве не будем этого учитывать? Почему мы должны относиться ко всем одинаково, независимо от того, как они решили вести себя?
Кант считает, что есть глубокое логическое обоснование того, чтобы воздавать другим людям по их заслугам. Здесь вступает в действие первая формулировка его категорического императива. Когда мы решаем, что делать, мы по сути изъявляем желание, чтобы наше поведение стало «всеобщим законом». Поэтому, когда разумное существо решает обращаться с людьми тем или иным образом, оно провозглашает, что, по его мнению, так надо обращаться с людьми.
Если преступник обращается с людьми плохо, и мы за это обращаемся с ним плохо, то мы всего лишь обращаемся с ним так, как он считает нужным обращаться с людьми. Мы соглашаемся с его собственным решением. Мы позволяем ему самому решать, как с ним будут обращаться, то есть мы уважаем его суждение. Мы позволяем его суждению контролировать наше обращение с ним. Мы уважаем свободу выбора, мы не манипулируем преступником.
Три варианта компромиссной теории: сильный и слабый ретрибутивизм, компромиссы консеквенциализма
Понятно, что две противоположные позиции в вопросе обоснования уголовного наказания (ретрибутивизм и консеквенциализм) не так просто примирить между собой. Тем не менее в последние десятилетия делались многочисленные попытки модифицировать эти теории так, чтобы они дополняли друг друга[135].
Возможны три варианта компромиссной теории. Она может быть либо ретрибутивистской в своей основе, но делающей уступки требованиям общественного блага, либо по сути консеквенциалистской, но делающей уступки тем или иным ретрибутивистским принципам и, наконец, радикально новой в своей основе, то есть охватывающей и ретрибутивизм и консеквенциализм в равной мере.
Первый вариант компромиссной теории основывается на разграничении между сильной версией ретрибутивизма, которая утверждает право и обязанность государства наказывать, и его слабой версией, которая не настаивает на обязанности, а обосновывает только право (и утрату преступником права не быть наказанным). Государство, по мнению сторонников слабой версии, использует право карать, только когда оно подкреплено неретрибутивистскими соображениями, то есть государство применяет гибкий подход к наказанию и к вынесению приговора, допуская, что консеквенциалистские соображения могут оказаться сильнее изначальной обязанности налагать наказание.
Сильная версия ретрибутивизма явным образом представлена в теории Канта о священном долге государства наказать последнего преступника (этой теории также придерживался и Гегель). Слабую версию защищали некоторые современные ретрибутивисты: Росс, Армстронг и Мандл.
Утверждение о том, что слабая версия ретрибутивизма больше соответствует реальной судебной практике, имеет под собой некоторые основания, так как условные наказания, помилование преступников, досрочное освобождение являются характерными чертами современных судебных систем. Право наказывать используется не всегда. С другой стороны, наказание за совершение некоторых преступлений является обязательным.
Проблема состоит в том, на каких принципах вынесение наказания основано. Гибкость и смягчение наказаний могут быть следствием принципа «заслуженности» и принимать во внимание степень ответственности. В этом случае компромиссная теория не является уступкой консеквенциализму. Если же вынесение наказаний будет основываться, прежде всего, на кон- секвенциалистских соображениях, то теорию наказания трудно назвать ретрибутивистской — от ретрибутивизма в ней практически ничего не остается.
Наиболее влиятельные теории, консеквенциалистские в своей основе, но стремящиеся достичь примирения с ретрибутивиз- мом, были выдвинуты в 50-е годы Дж. Ролзом[136] и Г. Хартом. Дж. Ролз, как и Г. Харт, утверждает, что проблема обоснования наказания состоит в ответе не на один вопрос, но на несколько разных вопросов, и это дает возможность для компромисса.
Дж. Ролз начинает с того, что проводит разграничение между системой правил, или институтов (таких, как игра, парламент или институт наказания), и конкретными действиями в рамках данной системы правил (например, ход в игре, постановление парламента, решение суда).
Обоснование системы правил, утверждает Дж. Ролз, есть нечто иное, чем обоснование одного их конкретного проявления. Когда мы говорим о системе наказаний, мы определяем цель, для которой она создавалась. Это, считает Ролз, может быть выражено только в утилитаристских понятиях как нечто, служащее интересам общества.
Никто, по мнению Дж. Ролза, не будет утверждать, что цель системы наказания — причинять страдания, соответствующие степени преступления. Что же касается конкретного преступления, то, напротив, приговор данному конкретному преступнику может быть обоснован только в категориях его вины, того факта, что он нарушил правила.
Не следует обосновывать конкретное наказание «с точки зрения будущего», то есть в консеквенциалистских понятиях. Законодатель, принимая кодекс, смотрит в будущее. Судья же, применяя его, смотрит в прошлое. Таким образом, и утилитаристы, и ретрибутивисты (по Ролзу) в чем-то правы, и их точки зрения могут быть объединены.
Экспрессивное и коммуникативное значение наказания (то есть представление о том, что наказание — это в том числе и вынесение отрицательного суждения о преступлении) с давних пор интересует философию права. В последнее время коммуникативные теории наказания стали активно разрабатываться. Идея того, что сущностью наказания является донесение некоторого послания либо преступнику, либо жертве, либо обществу в целом, может рассматриваться и как инструменталистская (служащая предотвращению преступлений или нравственному воспитанию) и как абсолютно самостоятельная. Однако современные коммуникативные теории наказания в большинстве своем ретрибутивистские.
Теория телеологического ретрибутивизма Р. Нозика
Согласно концепции Роберта Нозика, «ретрибутивное наказание есть акт коммуникативного поведения», которым преступнику сообщается, что то, что он сделал — плохо. Неприятное сообщение о том, что «ты поступил неправильно», насильственно доведенное до преступника, заставляет его воссоединиться с правильными ценностями, от которых он отступил, совершив преступление.
Р. Нозик называет свою теорию «телеологическим ретрибутивизмом» и ориентируется в ней на положительный результат и отклик со стороны преступника. Несмотря на устремленность в будущее и надежды на исправление преступника, это все равно ретрибутивизм, поскольку наказание рассматривается как заслуженное преступником сообщение о том, что общество осуждает данное поведение. Согласно Р. Нозику, общественное осуждение оправдано, даже если это сообщение совершенно безрезультатно. Важно, чтобы оно было послано и получено. Наказание само по себе уже составляет воссоединение с правильными ценностями.
Если преступник проявляет признаки того, что послание до него дошло, например, усваивает правильные ценности, осознает свою вину и чувствует раскаяние — значит, это воссоединение (которое уже имело место) начинает работать. Концепция Р. Нозика направлена отчасти на то, чтобы опровергнуть стандартные утверждения о том, что наказание без положительных результатов бессмысленно.
Дж. Хэмптон: «нанесение поражения» преступнику
В центре коммуникативной теории Дж. Хэмптон[137] — проблема нарушения прав человека. Обращаясь к идеи Р. Нозика о воссоединении с правильными ценностями, она объясняет наказание как ценную саму по себе реакцию на нарушение преступником прав других людей. Дж. Хэмптон исходит так же из идей И. Канта об уважении достоинства человека и предлагает современную версию lex talionis (око за око).
Главное по Дж. Хэмптон, состоит в том, что наказание — это «нанесение поражения» преступнику, чье нарушение прав других людей есть унизительное для жертвы преступления выражение господства, власти преступника над жертвой. И наказание должно быть суровым, предусматривать страдания преступника (пропорционально серьезности преступления), потому что наказание — это «послание о поражении», а поражение должно быть реальным, а не чисто символическим.
Преступник, нарушая права других людей, тем самым утверждает, что другие менее ценны, чем он, что он выше других. Наказание оправдано, потому что оно исправляет ложное утверждение преступника. Цель возмездия в том, чтобы опровергнуть завышенные притязания преступника и восстановить достоинство жертвы. Как наука опровергает ложную гипотезу и раскрывает истинную картину мира, так и наказание восстанавливает истину о ценности преступника и жертвы.
Дж. Хэмптон объясняет утверждение И. Канта о том, что оставить убийцу безнаказанным — значит, запятнать все сообщество, важностью «подтекста» наказания. Она утверждает, что если мы отказываемся от ретрибутивной цели наказания, мы тем самым
