смиряемся с ложным свидетельством о низком достоинстве жертвы, так как оно остается неопровергнутым. Она интерпретирует lex talionis как формулу, требующую пропорциональности наказания в соответствии с серьезностью преступления (чем серьезнее преступление, тем более суровым должно быть наказание, наносимое преступнику, во имя восстановления достоинства жертвы).
Дж. Хэмптон — сторонник пропорциональности, но не эквивалентности наказания преступлению, как того требует традиционная доктрина талиона. Пределы наказания должны быть установлены в соответствии с кантовским требованием уважения к преступнику как к человеческому существу, даже если сам он не выказывает такого уважения к другим. Так Дж. Хэмптон показывает, что ретрибутивизм—это не обязательно «зверская» и «варварская» доктрина.
В целом теория Дж. Хэмптон представляет собой весьма убедительную современную интерпретацию идей И. Канта. Конечно, и эта концепция не безупречна. Например, она делает очень большой акцент на ценности человеческой личности и восстановлении ценности, подорванной преступлением. Это выглядит весьма убедительным, если речь идет о преступлениях против личности, которые причиняют людям физический или психологический ущерб. Но можно ли применять такой подход ко всем преступлениям? Можно ли рассматривать присвоение денег банка с помощью фальшивых платежных документов как возвышение преступников над их реальным моральным статусом и унижение жертв?
Р. Шафер-Ландау: крах ретрибутивизма
В последнее время получили широкую известность публикации американского философа Расса Шафера-Ландау, в которых он подвергает ретрибутивизм резкой критике[138]. Он утверждает, что ретрибутивизм не в состоянии сформулировать целостную теорию наказания. Такая теория должна включать в себя:
• общее обоснование уголовного наказания (Почему именно оно является правильной реакцией общества на преступления а не, допустим, возмещение ущерба, ссылка или психотерапия для преступников?);
• обоснование строгости наказаний;
• решение проблемы ответственности (Какие именно виды поведения должны караться уголовным законодательством?).
По мнению этого автора, ретрибутивизм не способен дать удовлетворительного ответа ни на один из этих вопросов.
Шафер-Ландау начинает с проблемы ответственности. Ретрибутивисты утверждают, что уголовная ответственность следует за нарушением моральных норм. Однако даже самые строгие из них не утверждают, что любая аморальность должна караться уголовным наказанием. Соответственно, встает вопрос: почему так наказываются только некоторые преступления против нравственности? Чтобы ответить, ретрибутивисты должны опираться на общее обоснование уголовного наказания (то есть обоснование того, для чего вообще мы должны иметь уголовное право).
Два вида преступлений против морали назывались в качестве оснований для применения уголовного наказания: нанесение некоторых видов ущерба и получение преимуществ нечестным путем. Например, Дж. Хэмптон обосновывает уголовное наказание необходимостью нейтрализовать унижение достоинства людей. Хотя она прямо не обсуждает проблему рамок ответственности, из ее теории вытекает, что уголовное наказание должно применяться, когда преступление унижает достоинство жертвы. Поскольку некоторые преступления не имеют жертв, а некоторые никого не унижают, подкласс преступлений, подлежащий уголовным наказаниям, выделяется достаточно четко.
Другие ретрибутивисты, например, Дж. Мерфи, М. Дэвис, обосновывают наказание используя идею «нейтрализации нечестных преимуществ». Поскольку некоторые аморальные поступки не дают таких преимуществ совершающему их, мы опять можем выделить подкласс уголовных преступлений.
Теория Дж. Хэмптон не может решить проблему ответственности, поскольку многие преступления, традиционно (и обоснованно) карающиеся уголовным кодексом (уклонение от налогов, вождение в нетрезвом виде или преступный сговор), никого не унижают. С другой стороны, унижение ребенка родителями, хотя и отвратительно само по себе, вряд ли должно караться уголовными мерами.
Как показывает Шафер-Ландау, другие попытки ретрибутивистов выделить те виды ущерба, которые должны караться именно уголовным законодательством, тоже не удачны. Что же касается теорий, которые рассматривают уголовное наказание как нейтрализацию нечестных преимуществ, полученных преступником, то они также сталкиваются с проблемой. Нечестное преимущество состоит в большей свободе действий преступника, получаемой им за счет законопослушных граждан. Однако такой подход уже предполагает наличие законов, уголовного кодекса, а не помогает их составить. Он ничего не говорит нам о том, каково должно быть содержание этих законов, и оставляет первоначальный вопрос без ответа. Уголовный кодекс наказывать должен не все, но некоторые аморальные действия. Где провести границу — это как раз вопрос о пределах уголовной ответственности.
Согласно Шаферу-Ландау, ретрибутивизм не работает и как общая теория обоснования наказания. Чтобы создать такую теорию, ретрибутивисты должны показать, зачем вообще нам нужно уголовное право, и почему оно должно быть построено на принципе воздаяния преступникам того, что они заслуживают.
Люди, ценящие свободу превыше всего, будут всегда стремится к тому, чтобы ограничить власть государства. Поскольку уголовные наказания ограничивают свободу больше, чем постановления о компенсациях, налагаемые гражданским правом, нам нужны особые аргументы, убеждающие в необходимости системы уголовных наказаний. Представим себе общество, в котором есть одно только частное право. Спрашивается, как можно убедить его жителей принять уголовное законодательство?
Ретрибутивист должен сказать им примерно следующее: «Мы должны прежде всего думать о том, чтобы преступники получили по заслугам, а это может потребовать того, чтобы они не отделывались выплатой компенсаций, а пострадали больше. Да, это будет для нас не бесплатно. Поскольку уголовные санкции обычно более суровы, чем гражданские, мы должны будем позаботиться о правильном соблюдении всех процедур. Нам потребуется больше судов и полиции. Придется построить тюрьмы. Неизбежные ошибки правосудия повлекут за собой более тяжелые и некомпенсируемые последствия. Но мы должны пойти на это».
Вопрос заключается в том, должны ли мы пойти на это исключительно ради того, чтобы преступники получили по заслугам? Если ответ будет «нет», значит, ретрибутивизм не может быть основанием для теории наказания, и у нас есть все основания думать, что правильный ответ именно «нет».
Представим себе общество, которое пошло на дополнительные расходы, улучшило свои возможности воздавать преступникам по заслугам и (что неправдоподобно) получило в результате рост преступности. Согласимся ли мы на это? Думается, мы не настолько привержены идее воздаяния преступникам, что готовы ради нее идти на дополнительные расходы и жертвовать своей безопасностью.
То, что приведенный пример неправдоподобен, ничего не меняет. Он показывает нашу глубокую внутреннюю убежденность в том, что самая важная цель уголовного законодательства — сокращение преступности. Следовательно, на поставленный выше вопрос мы отвечаем именно «нет». Чтобы доказать свою правоту, ретрибутивистам придется убедить нас в том, что справедливое воздаяние преступникам важнее, чем уменьшение преступности и увеличение безопасности. Пока им не удалось этого сделать.
Наша глубокая приверженность идее сокращения преступности, и неспособность ретрибутивистов доказать приоритет воздаяния по справедливости, показывают, согласно Шаферу-Ландау, что повышение личной безопасности, по крайней мере, так же важно, как воздаяние. Создавать и поддерживать с большими затратами систему уголовного делопроизводства разумно только в том случае, если это ведет к сокращению преступности.
Таким образом, ретрибутивизм не может быть единственным основанием для системы уголовных наказаний. Вряд ли также, воздаяние и сдерживание могут быть двумя параллельными его целями. Эти разные принципы, скорее всего, приведут к конфликту представлений об ответственности и должных наказаниях, и в результате, мы получим противоречивое законодательство. А если так, то ретрибутивизм опять-таки не может быть общим основанием для системы наказаний.
Расс Шафер-Ландау отмечает, что многие отказавшиеся от ретрибутивистских концепций ответственности и обоснования наказаний, тем не менее полагают, что мы должны опираться на принципы ретрибутивизма, определяя то, как именно должны наказываться преступники. Большинство философов пришло к «ретрибутивистскому консенсусу» в этом вопросе.
Шафер-Ландау не считает такое решение верным и пытается его оспорить. Он начинает с критики конкретных предложений ретрибутивистов по поводу определения должных наказаний. Первым объектом его критики является древнейший принцип ретрибутивизма — lex talionis. Принцип этот имеет одно огромное достоинство: он дает четкий ответ на вопрос о том, какого наказания заслуживает преступник. Однако есть четыре хорошо известные проблемы, связанные с этим принципом.
Во-первых, он требует от государства совершать отвратительные действия в ответ на мерзкие преступления. Хотим ли мы содержать «государственного насильника»?
Во-вторых, он не объясняет, как наказывать некоторые преступления, например, похищение детей, в случае когда сам преступник бездетен.
В-третьих, за одно и то же преступление совершенное случайно, по халатности или намеренно, наказание будет одно и тоже.
В-четвертых, некоторые преступления будут караться слишком мягко (неудавшиеся преступления, преступления без жертв, уклонение от налогов), то есть те преступления, где нет ущерба, либо он малозначим для каждого отдельного гражданина.
Поэтому предпринимались попытки модифицировать принцип талиона. Например, предлагалось делать с преступниками не абсолютно то же самое, что они сделали с жертвой, а заставить их перенести столько же страданий, сколько они причинили жертве. Это, однако, не решает третью и четвертую проблему принципа и создает пятую: как измерить количество страданий жертвы и сделать так, чтобы преступник страдал столько же.
В связи с проблемами принципа талиона большинство ретрибутивистов стали обосновывать строгость наказания, исходя не из страданий жертвы, а из несправедливого распределения преимуществ и тягот, которое создают преступники своими действиями. Было предложено несколько вариантов объяснений того, в чем же заключаются несправедливые преимущества, получаемые преступниками: от свободы реализации преступных импульсов до материальных благ, психологической удовлетворенности и большей свободы. Но в любом случае нет объяснения, почему должна быть корреляция между величиной несправедливого преимущества, полученного преступником, и масштабом его преступления. А такая корреляция должна быть, если мы хотим наказывать убийцу более строго, чем мелкого воришку.
Ретрибутивизм, согласно Шаферу-Ландау, встречается также с неразрешимыми проблемами при попытке определить, какого именно наказания заслуживают преступники. Ретрибутивисты полагают, что наказание должно быть, во-первых, пропорционально преступлению (количественнное соответствие) и, во-вторых, соответствовать ему (качественное соответствие).
Пропорциональность обеспечивается тем, что за более тяжкие преступления назначаются более суровые наказания. Но как определить, какие именно? Мы можем построить шкалу преступлений разной тяжести, от самого незначительного до самого крупного, и шкалу наказаний, от самых легких до самых суровых. Но само по себе это нам не скажет, какими же должны быть конкретные наказания за конкретные преступления.
Допустим, в одном государстве есть шкала из пятидесяти преступлений разной степени тяжести и шкала полагающихся за них наказаний. Самым «легким» преступлением считается выбрасывать мусор в неположенном месте. Наказание — сорок лет тюремного заключения. В другом государстве тоже есть шкала из пятидесяти преступлений, самым тяжким считается умышленное убийство. Наказание — двадцать дней в тюрьме. Вряд ли мы сочтем все это справедливым.
Проблема заключается в следующем: говорить о том, кто чего заслуживает, можно только в контексте ясных правил. Если у нас есть четкие правила, когда ставить «5» за контрольную работу, совершенно понятно, кто заслуживает этой оценки. Но в сфере нравственности нет правил, которые увязывали бы тяжесть преступления с определенным уровнем страданий преступника или определенной продолжительностью лишения свободы.
Лишение свободы очень сильно отличается от хищений, краж, угона автомобилей. Невозможно даже приблизительно определить, является ли назначенный срок заключения оптимальным или слишком большим, или слишком маленьким. Должен ли угон автомобиля караться шестьюдесятью днями тюрьмы, или одним годом, или тремя годами? В рамках ретрибутивизма нет возможности ответить на этот вопрос.
Таким образом, согласно Шаферу-Ландау, ретрибутивизм не выдерживает критики ни в одном аспекте и
