чтобы применять законы. Но для стран англосаксонской правовой традиции это значительно менее странно. Там привыкли, что в отсутствие прецедентов судья принимает решение, которое само становится прецедентом, то есть участвует в формировании законодательства. Впрочем, и в англосаксонских странах много людей, которые думают, что задачей судей является максимально строгое и четкое применение существующих законов и не более того, никакого «творчества». Но, как видим, это невозможно.
45
Hart Н. L. The Concept of Law, p. 129-135.
46
Действительно абсолютно необходимый предмет в Америке, где плохо развит общественный транспорт, а во многих городах его нет вообще.
47
Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 63. Как отмечает Дж. Мёрфи, «возможно, что истина лежит посредине, и отчасти правы и Харт, и Дворкин. Вероятно, судьи не всегда либо применяют правила, либо законодательствуют, как считает Харт. Вероятно, Дворкин прав, что иногда, возможно очень часто, судьи используют принципы. Но, возможно, не все время — возможно, некоторая доля законодательствования уместна и необходима» (Ibid.).
48
Все примеры Дворкина взяты из англосаксонского права и не вполне ясно, считает ли он неразрывную связь права и морали чертой только этой правовой системы или всех правовых систем. Однако по некоторым признакам можно утверждать, что он считает это особенностью всех правовых систем.
49
Dworkin R. Taking Rights Seriously, p. 11.
50
Признание какого-либо права еще не означает того, что государство никогда не может действовать вопреки этому праву. Это означает только то, что для подобных действий должны быть большие основания, чем просто увеличение общественного блага. Нет прав абсолютных (то есть таких, которые никогда не должны ограничиваться, кроме, видимо, права не подвергаться пыткам). Но должна присутствовать очень серьезная необходимость для ограничения прав. В американском законодательстве государство должно доказать, что у него была именно необходимость (compelling interest) в ограничении права (а не просто это было желательно) и что оно сделало это самым мягким способом (least restrictive way).
51
Dworkin R. Law’s Empire, p. 229.
52
Dworkin R. Law’s Empire, p. 347.
53
D’Amato. On the Connection Between Law and Justice // J. Feinberg, H. Gross. Philosophy of Law. — Belmont Wadsworth, 1991. — P. 19-30.
54
Ibid. P. 19.
55
Ibid. P. 20.
56
Ibid. Р. 21.
57
Ibid. Р. 25, 26-27.
58
Ibid.
59
Ibid. Р. 25, 26-27.
60
Ibid. Р. 25, 26-27.
61
Ibid. Р. 27-29.
62
Ibid. Р. 30.
63
Долг повиноваться закону есть часть более широкого понятия «политические обязанности». Последние, кроме долга подчиняться закону, включают также долг защищать государство на войне и т. д. Однако некоторые авторы употребляют эти понятия как синонимы или не оговаривают, что именно имеется в виду. В дальнейшем мы сосредоточимся на анализе долга повиноваться закону.
64
Tebbit М. Philosophy of Law. An Introduction. — London and New York: Routledge, 2000. — P. 78.
65
Cm. «The Conflict Between Authority and Autonomy», in Wolff R P. Op. cit, p. 3-21.
66
См. Tebbit М. Philosophy of Law. An Introduction. — London and New York: Routledge, 2000. — P. 79.
67
Bentham J. A Fragment on Government. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
68
Ibid; Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. — London: Weidenfeld and Nickolson, 1954. — P. 184-185.
69
Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Гоббс Т. Сочинения в 2 т. — Т. 2. — М., 1989 — С. 96.
70
Там же. С. 95.
71
Там же. С. 93.
72
Вспомните, что Г. Харт говорит примерно о том же, рассуждая о «минимальном содержании естественного права». Харт находится здесь под сильным влиянием Гоббса.
73
Locke J. Second Treatise of Government // Locke J. Two Treatises of the Government / ed. P. Laslett. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988. — P. 278.
74
Платон. Критон // Платон. Собрание сочинений в 4 т. — Т. 1. — М., 1990.— С. 106-109.
75
Locke J. Ibid. P. 348.
76
Юм Д. О первоначальном договоре // Юм Д. Сочинения в 2 т. Т. 2.—М., 1996.—С. 665.
77
Пример взят из книги Дж. Вулфа: Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. — Oxford: Oxford University Press, 1996. — P. 168-169.
78
Hampton J. Political Philosophy. — Boulder: Westview Press, 1996. — P. 66.
79
Утилитаризм является одной из разновидностей консеквенциапистских теорий (от consequence — последствие), согласно которым о действиях, политических институтах и т. д. следует судить только по их результатам. Этим теориям противостоят деонтологические теории, которые подчеркивают важность мотива, долга, прав и принципов и вообще, соображений, обращенных в прошлое.
80
Bentham J. A Fragment on Government. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988. — P. 56; Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. — Oxford: Oxford University Press, 1996. — P. 56-57.
81
Пример взят (в измененном виде) из: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. —New York: McGrawHill, 1993. — P. 104.
82
Kymlicka W. Contemporary Political Philosophy: An Introduction. — Oxford: Oxford University Press, 1990. —P. 13.
83
Пример заимствован из: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. — New York: McGrawHill, 1993. Критика утилитаризма излагается в основном по: Rachels J. Op. cit, p. 103-115.
84
Press, 1996. — P. 60-65.
85
Rights. — Oxford: Oxford University Press, 1984. — P. 85.
86
Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга третья. О морали // Сочинения в 2 т. — Т. 1. — М., 1996. — С. 574.
87
Там же. С. 576.
88
Nozick R. Anarchy, State and Utopia. — Oxford: Blackwell, 1974. — P. 93. Другой аналогичный пример приводит Рональд Дворкин в «Law’s Empire» (с. 194): допустим, в ваш двор неожиданно приезжает философ на автомобиле с громкоговорителем и читает чрезвычайно интересную и полезную лекцию. Обязаны ли вы заплатить ему за это?
89
См. Rawls J. A Theory of Justice. — Oxford: Oxford University Press, 1971. Влиятельна эта теория не потому, что большинство согласно с Ролзом, наоборот, наверное, нет таких, кто принимает его теорию полностью. Но потому, что остальные определяют свою позицию отталкиваясь от теории Ролза, соглашаясь или не соглашаясь с теми или иными ее положениями (или даже вообще ни с чем не соглашаясь).
90
Ibid. Р. 302.
91
О типах процедурной справедливости см. Rawls J. A Theory of Justice, p. 85-86.
92
Ibid. P. 87.
93
См. Dworkin R. Law’s Empire, p. 190-195.
94
Мы, конечно, можем выдвинуть практическое объяснение: британцам удобнее всего поддерживать именно британское государство, они имеют больше возможностей для этого. Но это прагматическое объяснение не улавливает особый, глубокий и «интимный» характер гражданского долга перед политическими институтами Родины.
95
Ibid. Р. 200-201.
96
Ibid. Р. 198.
97
Ibid.
98
Ibid. Р. 214.
99
Ibid. Р. 208-215.
100
Ibid. Р. 118.
101
Ibid. Р. 213.
102
Ibid. Р. 214.
103
Thoreau Н. D. Walden and Civil Disobedience. — New York and London: Penguin Publishers, 1983. — P. 387.
104
Цит. по: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. — New York: McGrawHill, 1993. — P. 153.
105
King М. L. Letter From a Birmingham Jail // in P. R. Strnhl, K. J. Strnhl. Philosophy Now. An Introductory. — New York: Random House, 1972. — P. 565.
106
Rachels J. Op.cit., p. 154.
107
Ibid.
108
Rawls J. A Tbeoiy of Justice, p. 372.
109
Wolfenden Committee. Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution. — London, 1957.
110
Tebbit M. Philosophy of Law. An Introduction. — London and New York: Routledge, 2000. — P. 114.
111
Mill J. St. On Liberty. — London: Everyman, 1972. Идеи Милля излагаются в основном no: Tebbit М. Op.cit., р. 114-116.
112
Mill J. St. On Liberty. — London: Everyman, 1972. Идеи Милля излагаются в основном no: Tebbit М. Op.cit., р. 114-116.
113
Ibid. Р. 118
114
Ibid. Р. 213.
115
См. Devlin P. The Enforcement of Morals. — Oxford: Oxford University Press. 1965.
116
Ibid. P. 10.
117
Ibid.
118
Ibid. Р. 7.
119
Ibid. Р. 17.
120
Ibid.
121
Hart Н. L. Law, Liberty and Morality. — London: London University Press, 1963. —P. 5.
122
Ibid. P. 33.
123
Ibid. P. 34.
124
Ibid. Р. 48-49, Devlin P. Op. cit., р. 8,13,15.
125
Hart Н. L. Law, Liberty and Morality. — London: London University Press, 1963. —P. 50-51.
126
Ibid. P.51.
127
Ibid. P. 52.
128
Джеральд Дворкин в своей статье «Патернализм» (Dworkin J. Paternalism // The Monist 56.—N 1 (January). — 1972. — P. 65) приводит целый список патерналистских законов:
1. Законы, требующие от мотоциклистов носить шлемы.
2. Законы, запрещающие купаться на общественных пляжах в отсутствие спасателей.
3. Законы, запрещающие самоубийство.
4. Законы, запрещающие женщинам и детям работать на тех или иных работах.
5. Законы, регулирующие некоторые виды сексуального поведения, например, гомосексуальные акты между взрослыми людьми.
6. Законы, запрещающие употребление наркотиков.
7. Законы, требующие обладания лицензией для занятия некоторыми видами деятельности.
8. Законы, требующие направлять часть доходов в пенсионный фонд.
9. Законы, запрещающие различные виды азартных игр.
10. Законы, ограничивающие процент, под который берутся займы.
11. Законы против дуэлей.
129
См. Feinberg. J. Social Philosophy. — Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1973. — P. 45-52. («Legal Paternalism»).
130
Mill J. On Liberty, p. 117.
131
Там же.
132
Feinberg Joel. Op. cit., p. 50.
133
Цит. no: Rachels J. Op. cit., p. 131.
134
Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч.: в 6 т. — М., 1965. — Т. 4. — Ч. 2. — С. 258.
135
См. подробнее Tebbit М. Ор. cit., р. 162-183 (проблематика компромиссных и коммуникативных концепций излагается в основном следуя этому тексту).
136
Rawis J. Two Concepts of Rules // The Philosophical Review. — 1955. 64.—P. 3-32.
137
Murphy J. G., Hampton J. Forgiveness and Mercy. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
138
Shafer-Landau R. Retributivism and Desert // Pacific Philosophical Quarterly. 2000. — 81. — P. 189-214; Shafer-Landau R. The Failure of Retributivism // Philosophical Studies. — 19%. — 82. — P. 289-316.
139
Надо отметить, что существуют два очень близких постмодернизму направления в современной философии права — это так называемые «критические правовые исследования» и феминистская юриспруденция. Они имеют ряд сходных черт с рассматривавшимся уже нами юридическим реализмом, а также с марксистской теорией права.
140
Цит. по: Freeman М. D. Op. cit., р. 1179-1189.
141
Ibid. Р. 1180.
142
Ibid.
143
Ibid.
144
Finnis J. Op. cit., p. 164-165.
