к благу человеческих существ, которые, живя друг с другом в сообществе, сталкиваются с проблемами справедливости и прав, власти, закона и обязанностей»[37]. (С такой категоричной формулировкой, впрочем, кроме него мало кто согласен.)
Несправедливые законы не являются законами в фокальном значении этого понятия: они не содержат одного из элементов «полноценных» законов — направленности на общее благо. Но они являются пограничными случаями законов (входят в полутень, как сказал бы Харт). Несправедливые законы (принятые с соблюдением формальных процедур) это все-таки законы, они имеют юридическую силу. Но они не полностью проявляют природу закона и не налагают полноценных правовых обязанностей на граждан. Предельное основание власти правителя, по Финнису, в том, что он (правитель) «имеет возможность и, поэтому, обязанность способствовать общему благу, решая координационные проблемы сообщества. <...> поскольку власть основывается исключительно на потребностях обеспечения общего блага, использование власти правителем глубоко неполноценно, если он использует свои возможности, принимая решения, направленные не на общее благо, но на свое, или своих друзей, или благо партии или фракции, или злоумышляет против какого-либо человека или группы»[38]. Такие решения, хотя они могут быть формально законными, подрывают нравственные основы власти правителя и не обеспечивают моральных оснований для подчинения им. Финнис пишет: «Традиция естественного права не избирала лозунги, приписываемые ей современными критиками, например, «то, что явно аморально не может быть законом», или «некоторые правила не могут быть законами из-за их моральной несправедливости», <...> или что «ничто чудовищное не может нигде иметь статус закона», <...> или что «не может быть несправедливого закона». Напротив, даже в самых прямолинейных формулировках традиция утверждала, что несправедливые ЗАКОНЫ — это не законы. <...> Традиция явно приписывает ужасающе несправедливым правилам юридическую силу в том смысле, что эти правила приняты в судах как руководства для принятия решений или на основе того, что они соответствуют конституционным или иным юридическим нормам, или в обоих этих смыслах. Традиция заходит так далеко, что утверждает, будто может существовать обязанность повиноваться некоторым несправедливым законам, чтобы поддержать уважение к правовой системе в целом <...> Lex injusta поп est lex означает: (1) что некоторое нормативное утверждение имеет для данного сообщества статус закона, (2) что этот закон несправедлив (критическое суждение практического разума, правильное или неправильное) и (3) что подчинение этому закону не обосновано или не требуется <...> принципом практического разума о том, что законы накладывают нравственные обязательства»[39].
Дж. Финнис предлагает вполне убедительный вариант теории естественного права, одновременно, как это видно из определения права, которое он дает, пытается учесть и подходы современного юридического позитивизма. Финниса, однако, критиковали за недостаточную обоснованность его списка фундаментальных благ, недостаточно ясную связь между этими благами и правом, а также за вечную проблему всех теорий естественного права — недостаточную определенность предписаний. Понятно, что фундаментальная ценность жизни диктует закон, запрещающий убийство. Но должны ли быть запрещены аборты? Или убийство тирана?
Л. Фуллер: внутренняя мораль права
Одним из современных сторонников теории естественного права является Лон Фуллер (1902-1978), важнейшей работой которого является «Моральность права» (1964)[40]. Фуллер предпринял попытку показать, что к идее естественного права (то есть необходимой связи между правом и моралью) ведут два важных вывода Г. Харта: теория права должна, прежде всего, рассматривать правовые системы, а не отдельные законы; правовые системы могут рассматриваться как системы правил.
Фуллер пишет, что критики теории естественного права справедливо указывают на то, что отдельные правила, даже если они глубоко аморальны, все равно могут являться законами. Но могут ли они оставаться законами, будучи частью правовой системы, которая вся целиком глубоко аморальна? Фуллер отвечает, что нет. Аморальная правовая система перестанет быть правовой системой, потому что она перестанет быть системой правил.
Что означает контролировать поведение людей с помощью правил? Это означает заранее оповещать людей о том, что за некоторые поступки придется расплачиваться таким-то и таким-то образом, и затем обращаться с людьми в соответствии с этими предупреждениями. Но что если правила будут устанавливаться произвольно (например, одинаковые проступки будут караться по-разному)? Если правила не будут оглашаться? Если они будут вводиться задним числом или меняться, от случая к случаю, или будут туманными и малопонятными, или будут предоставлять властям полную свободу действий? В этих случаях вообще нет смысла называть это контролем с помощью правил.
Лон Фуллер приводит следующий пример. Предположим, существует некий абсолютный монарх. Единственные законы в его государстве — это приказы, отдаваемые этим монархом своим подданным. При этом данный монарх жуткий эгоист и думает исключительно о собственной выгоде. Время от времени монарх отдает команды, обещая награды за подчинение и угрожая расправой за неповиновение. Король, однако, неорганизован и забывчив, плохо следит за тем, как выполняются его указания, и часто наказывает верных и награждает саботажников. Спрашивается, достигнет ли он хотя бы собственных эгоистических целей, пока не добьется хоть какого-то минимального самоконтроля и не покажет подданным, что есть связь между его словом и делом?
Предположим, что наш монарх скрепя сердце начинает следить за тем, чтобы то, что он сказал вчера, соответствовало тому, что он делает сегодня. Это, однако, требует от него столько усилий, что он теперь с трудом формулирует свои приказы. Они становятся настолько невнятными и расплывчатыми, что подданные плохо понимают, чего он хочет от них. Поэтому король, для своей же собственной выгоды, если он хочет, чтобы в его стране было что-то вроде законного порядка, должен подходить и к своей законодательной деятельности более ответственно.
О чем говорит этот пример? О том, что создание и применение юридических норм неизбежно ограничено некими принципами. В числе их — публичность, ясность и понятность, последовательность, выполнимость. Эти принципы (их можно назвать принципами процедурной корректности) — необходимая предпосылка для существования правовой системы. Если их нет, то нет и права.
В качестве примера государства, где не соблюдались принципы процедурной корректности Фуллер называет нацистскую Германию. В ней власти постоянно принимали законы, имеющие обратную силу. Людей бросали в тюрьмы и концлагеря на основании секретных, никогда не публиковавшихся постановлений, задним числом им продляли сроки заключения, то есть власти и суды постоянно нарушали собственные законы. То же самое творилось и в сталинском (да и в послесталинском) Советском Союзе. Недаром правозащитники в СССР в 1960-1980-х годах выступали с таким требованием к властям: «Соблюдайте хотя бы ваши собственные законы».
Правовая система может допускать в своем составе некоторую процедурную некорректность, но когда вся система основана на секретности и произволе, как это было в нацистской Германии и сталинском Советском Союзе, то это фактически означает, что права в точном смысле слова не существует.
Какое отношение это имеет к естественному праву? Принципы процедурной корректности, по Фуллеру, есть «необходимое условие организации отношений людей друг с другом»[41]. Фуллер объясняет, что если мы задумается над такими правилами, как «подходи к одинаковым случаям одинаково», «не меняй правила задним числом», «не держи правила в тайне» и т. д., то увидим, что все это — правила, требующие соблюдения моральных ценностей («справедливости или честности).
Пожалуй, самым ярким примером несправедливости являются случаи, когда наделенное властью лицо, например судья, благосклонно подходит к одной из сторон, в отсутствие каких-либо юридически значимых различий между ними (например, потому что ему просто больше нравится внешность одной из сторон), то есть нарушает принцип «подходи к одинаковым случаям одинаково».
Итак, для того, чтобы правовая система была именно правовой системой (то есть системой правил), большинство ее правил должны удовлетворять моральным стандартам справедливости и честности — таким, как беспристрастность, своевременное уведомление о правилах и т. д. Эти критерии Фуллер называет «внутренней моралью права», или «моралью, которая делает право возможным». Любое право по необходимости морально.
Необходимо учитывать, что «внутренняя мораль права» является только формальной или процедурной, то есть она не накладывает никаких ограничений на содержание юридических правил. Например, ее требования не делают невозможным принятие правила, делающего всех негров рабами (лишь бы об этом было объявлено заранее, рабами сделали бы именно негров, а не белых). Поэтому, как отмечал Харт в своих комментариях к работе Фуллера, моральные критерии Фуллера все равно совместимы с большим количеством несправедливости[42].
Фуллер, однако, говорит о наличии не только «внутренней», но и «внешней моральности права». Нравственные принципы, принимаемые обществом, лежат в основе правовых институтов, обеспечивают их функционирование. Внешняя и внутренняя моральность взаимосвязаны. Невозможно быть искренне приверженным аморальной правовой системе. Поэтому в долгосрочном плане аморальная правовая система невозможна—она будет противоречить общественной нравственности, не будет иметь поддержки общества и долго не продержится.
Р. Дворкин: право как целостность
Наиболее известным из современных сторонников естественного права является американский философ Рональд Дворкин (р. 1931), автор многих книг, например, «Принимая прававсерьез» (1976) и «Империя права» (1986)[43]. Р. Дворкин, имевший большую юридическую практику, выступает, как самый мощный критик юридического позитивизма (прежде всего в версии Г. Харта), сосредоточиваясь на самом его уязвимом месте — теории принятия судебных решений в трудных случаях.
Р. Дворкин утверждает, что хартовская модель принятия решений в трудных случаях неудовлетворительна, поскольку, сосредоточивая все внимание на правилах, она не учитывает, что часто такие решения неизбежно основываются и на моральных по своей сути соображениях (теория естественного права). Однако не на всяких моральных соображениях. Р. Дворкин подчеркивает важность правовой традиции, истории и «моральных принципов, лежащих в основе институтов и права данного сообщества»: все это накладывает ограничения на апелляции к марали при принятии судебных решений. Хотя Дворкин и не сводит право к некоторому предельному правилу признания, он тем не менее признает нечто похожее на позитивистское понятие происхождения как важное условие действительности (validity) законов.
Поскольку Дворкин сосредотачивает свое внимание на хартовской модели принятия судебных решений, вернемся к позитивизму и рассмотрим эту модель несколько подробнее.
По мнению многих авторов, слабым местом работы Г. Харта является то, что она не содержит разработанной теории принятия судебных решений. Написанное Хартом можно изложить примерно следующим образом. Право — это система правил. Поэтому судьи часто просто применяют правила, довольно-таки механическим образом. Однако некоторые правила содержат, так сказать, «открытые» понятия — понятия, которые явно работают в некоторых случаях, но неясно, насколько они уместны в «пограничных случаях». Возьмем, к примеру, понятие «транспортное средство».
Предположим, имеется распоряжение, говорящее о том, что нахождение транспортных средств в данном парке запрещено. Понятно, что легковые автомобили, грузовики и автобусы являются такими транспортными средствами. Однако означает ли это, что в парк не может въехать инвалид на инвалидной коляске? Означает ли это постановление, что в парке нельзя кататься детям на велосипедах? На самокатах? На роликовых коньках? Что если кто-то захочет поставить в парке военный монумент с танком на постаменте — распространяется ли запрет и на
