с помощью норм поведения, т. е. через «смысловую» ориентацию. С другой стороны, крайний нормативизм, сводящий право к сумме нормативных смысловых содержаний, оставляет без внимания то обстоятельство, что живое право — это тоже есть «факт»: действительное право — это «право в действии». Также и при трактовке права как продукта различных интересов и властных отношений игнорируется то, что мы не всегда довольны законом, продиктованным какими-то интересами, что мы критикуем законы и законопроекты как неправовые и ставим вопрос о лучших альтернативах с шансами рано или поздно оказать влияние на содержание закона, и при «таком правопонимании встает вопрос о справедливости»[1070].
Все эти аспекты права (нормативные, социальные, антропологические, а также «аспект справедливости») должны, по Циппелиусу, учитываться в процессе философской трактовки права. В проблематику философии права, далее, входит и свобода, т. е. тот, по Циппелиусу, аспект права, согласно которому «право — это поддерживающий общность регулятив развертывания свободы»[1071].
В своем подходе к праву Циппелиус придерживается метода так называемого «тентативного, экспериментирующего мышления»[1072]. «Развитию понятия права и уяснению критериев справедливости, — полагает он, — должен служить метод испытующего (пробующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее продвижение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права»[1073]. В качестве примера «экспериментирующего мышления в области права» Циппелиус ссылается на «рассуждение (осмысление) от казуса к казусу» в англосаксонском прецедентном праве. «Пробным камнем» того, можно или нельзя принять соответствующее решение проблемы, в вопросах справедливости является, по Циппелиусу, достижение «широкого консенсуса»[1074].
Метод «тентативного мышления», согласно Циппелиусу, может быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как «ряд опытов (проб) мысли»: в этих следующих друг за другом теориях прошлого снова и снова создавались и опробовались понятия права и критерии справедливости и, если предложенное решение не выдерживало пробу (проверку), предлагалось другое решение и т. д.[1075]
Предлагаемый Циппелиусом «метод пробующего мышления» является приемом эмпирического познания (на уровне обыденного «метода проб и ошибок», суждения о явлениях, а не о сущности), но не затрагивает специфику и существо собственно теоретического познания. Абсолютизируемые им (в духе юридического позитивизма) модели эмпирического познания фактических явлений (отдельных фактов и фрагментов реальности) существенно отличаются (по своей гносеологической природе, эвристическим возможностям, познавательным средствам, логической строгости и т. д.) от универсально-понятийного смысла и способа абстрактно-теоретического мышления и познания. Поэтому, кстати говоря, «метод пробующего мышления» отказывается от достижения истины: он претендует (и у Циппелиуса) не на истинное решение той или иной проблемы, а, максимум, на ее «консенсусоспособное» решение (на широкое согласие, на «возможно широкий консенсус»). Конечно, мнения, консенсус и т. д. — вещи важные, но не в качестве аргументов научной теории, в том числе и философско-правового профиля, которая, по природе своей, ищет истину и должна быть истинной — в той мере и в таком смысле, в каком человеческое познание вообще может быть истинным в данное время и на данном этапе его развития.
Профессор права Парижского университета А. Батиффоль связывает повышение интереса французских юристов к философии права во II половине XX в, с такими факторами, как потребности развития права в современных условиях и совершенствования методологии его исследования, необходимость правового осмысления новых социальных проблем, стимулирующее воздействие достижений философии права в тех странах, где эта дисциплина разрабатывается и преподается.
Изучение позитивного права, согласно Батиффолю, не должно ограничиваться лишь разработкой теории позитивного права без философского исследования «основного, высшего смысла права»[1076].
Трактовка Батиффолем предмета и задач философии права в целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно — «чистого учения о праве» Кельзена, которое характеризуется им как «хронологически последнее и самое совершенное среди других главных теорий позитивизма»[1077]. В русле подобных юридико- аналитических представлений он замечает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т. е. различных систем позитивного права) усилия юриста направлены на поиск идей, способных организовать предложения, выражающие правовые решения. Под правом при этом он имеет в виду закон (позитивное право), и его оговорка, что право состоит не только из норм, непосредственно устанавливаемых государственной властью, но и из норм, складывающихся без нее и лишь потом санкционируемых ею, сути дела, конечно, не меняет.
Правда, несколько отходя от ортодоксального позитивизма, Батиффоль утверждает, что создание права — это не только волеизъявление (законодателя, государственной власти), но и обоснование, и что правотворческая власть — это взаимопроникающее единство, соединение воли и обоснования как основы позитивного права. Установление права, подчеркивает он, «неразрывно связано с заботой найти соответствующее оправдание и даже в конце концов обоснование принимаемых решений»[1078]. Поэтому в процессе оправдания, обоснования и организации правовых решений (и позитивного права в целом), отмечает Батиффоль, необходимо выявить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий «человеческая природа», «равенство» и т. д. При этом он (под влиянием ряда идей Аристотеля, включая и его телеологизм) признает, что «право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда ищутся последние основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы»[1079].
Свою «срединную» позицию в вопросах правопонимания Батиффоль обосновывает следующим образом: экстремистские позиции несостоятельны ввиду того, что индивидуализм неосуществим, а тоталитаризм неприемлем; поэтому «напрашивается поиск среднего пути решения». Целями такого «среднего пути» являются безопасность, справедливость и общее благо, к которым должна стремиться действующая нормативная система[1080].
К реализации данных целей и должны быть направлены наши познавательные средства философско-спекулятивного и позитивно-практического характера. «Их совпадение и совместимость их результатов, — замечает Батиффоль, — не даны заранее; поиск такого единства является одной из конкретных ежедневных задач юриста. Философское размышление не освобождает его от этого, но по крайней мере позволяет выявить пути, не имеющие выхода, и понять, что желаемое единство, в котором доминирует идея завершения, не является иллюзией»[1081].
В целом для авторов, ищущих «третью теорию права» (Р. Дворкин)[1082], характерно во многом эклектическое соединение идей и подходов из двух противоположных концепций правопонимания.
2. Неокантианские концепции философии права
Заметный вклад в формирование и развитие неокантианской философии права внес немецкий юрист Р. Штаммлер (1856—1938). В русле кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и фактического Штаммлер отстаивал логический примат права по отношению к социальным реалиям и подчеркивал, что «закономерность социальной жизни людей есть закономерность юридической формы ее»[1083].
При этом под закономерностями и целями социальной жизни и общественного развития Штаммлер как кантианец имел в виду априорные идеи разума, включая и априорные формы права и правового долженствования. «Частные наблюдения над правом, — подчеркивал Штаммлер, — зависят от общих понятий права, а не наоборот. Понятие права, напротив того, совершенно независимо от того или иного социального приложения его в сфере конкретного опыта»[1084].
С этих позиций он критиковал марксистское учение об определяющей роли экономических отношений и вторичном (надстроечном) характере права и утверждал, что общественная жизнь обусловливается правовым регулированием. «Право, — писал он, — может быть признано окончательной инстанцией, несущей ответственность за социальное хозяйство, потому что оно образует в качестве регулирующей формы социальной жизни обусловливающую основу всех возможных социальных явлений»[1085].
Под правом (в его различении и соотношении с законом) Штаммлер имеет в виду «естественное право с меняющимся содержанием». Поскольку речь идет об априорном понятии естественного права, то и его «меняющееся содержание» — это формальные характеристики права (априорные целеполагания разума), а не некое фактическое (социальное) содержание. В контексте штаммлеровского учения эта сформулированная им концепция «естественного права с меняющимся содержанием» означала, что именно право и его изменения определяют развитие общества, а не наоборот.
Данная концепция (не всегда, правда, в ее собственно штаммлеровском понимании) сыграла значительную роль в процессе «возрождения» естественного права и обновления естественноправовых исследований в XX в. Заметное влияние на последующую философско-правовую мысль оказала и штаммлеровская разработка понятия «правильное право»[1086], которое он использовал в своей критике позитивистского правопонимания.
Видным представителем неокантианской философии права был и другой немецкий юрист Г. Радбрух. Право (в его различении и соотношении с законом) у него представлено в понятиях «идея права», «надзаконное право», а не посредством понятия «естественное право», как у некоторых других кантианцев. Но его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции «идеи права» и концепций «надзаконного права» существенно содействовали послевоенному «ренессансу» естественного права в Западной Европе.
В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха «Законное неправо и надзаконное право» (1946), которая вызвала широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, способствовала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации естественноправовых и философско-правовых исследований.
Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением «закон есть закон» обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием»[1087]. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.
Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом у Радбруха речь шла не о материальном, а о формальном принципе справедливости, смысл которого раскрывался им через принцип равенства. «Так как справедливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: «равное равно, неравное неравно», но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, дна определяет лишь отношение, но не способ обхождения»[1088].
Такое понимание справедливости и равенства, лежащее в основе правопонимания Радбруха, и определяет в его подходе отличие права от «законного неправа». «Установление, — пишет он, — которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: «равное равно, неравное неравно», может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости»[1089].
Таким образом, у Радбруха различение права и закона проводится и трактуется с рационалистическо-философских (в духе неокантианства), а не с юснатуралистических позиций: в концепции Радбруха право (в его различении с законом) — это «идея права», а не «естественное право».
Позитивное право, расходящееся со справедливостью (т. е. с содержательным элементом «идеи права»), не является действительным правом, поэтому
