смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти); когда под правом они понимают исключительно позитивное право. Теория основной нормы — это лишь результат анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание»[1181].
В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т. д. Но эти отношения между людьми, замечает он, «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически»[1182].
В кельзеновской нормологической интерпретации позитивного права понятие действенности права (его реальной силы, реальности) выступает как условие действительности права, но не тождественно действительности права (его смыслу нормативного долженствования), под которой имеется в виду специфическое существование права, отличное от природной реальности, тот собственный смысл права, с которым право обращается к реальности: природная (в том числе — социальная) реальность может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Разрывая сущее и должное, Кельзен вместе с тем, как бы стремясь преодолеть крайние последствия такого разрыва, признает невозможность отвлечься от реальности (действенности) права при определении его действительности, хотя и предостерегает против их отождествления.
По существу же (т. е. социологически, по словам Кельзена) под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть, властная сила права), а под действительностью права — установленное этой властью позитивное право, т. е. приказы власти любого произвольного содержания, нормологически интерпретируемые в чистой теории права Кельзена как система правовых норм долженствования, исходящая из гипотетической основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти”[1183].
С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и право и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нор-мативистском понимании права как принудительного социального порядка). «Как только, — пишет Кельзен, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам «действительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики»[1184].
В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования!) государство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного (установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства (и его властных полномочий на установление любого права) подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права (приказов государственной власти), в нормативистском позитивизме тот же эффект (но в более «чистом» виде, т. е. не откровенно социологически, а юридически, по Кельзену) достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает (и включает в себя) оправданность и любого государства (и как правопорядка — в «юридической» плоскости долженствования, и как фактической власти с монополией насилия и принуждения — в социологической плоскости).
При этом следует признать, что в своей критике традиционной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует независимо от (и даже до) права, но оно создает право, «свое» право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. «Таким образом, — критически замечает Кельзен, — государство — как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм —есть предпосылка права, но в то же самое время государство предполагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания государства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и выдвигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность[1185].
Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок — в отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. «Чтобы быть государством, — пишет Кельзен, — правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство — это относительно централизованный правопорядок»[1186]. Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. «Таким образом, — пишет Кельзен, — государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву»[1187].
Отвергая концепции «самообязывания государства» и правового государства, Кельзен утверждает, что «государство, не подчиненное праву, немыслимо»[1188]. Ведь государство, согласно юридико-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, предусматривающих эти акты. Так, высказывание: «Государство создает право», замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Не государство подчиняется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству (а не конкретным людям) прав и обязанностей, в результате чего государство как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, — это, согласно Кельзену, «есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания»[1189]. А предмет познания — это только право.
Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него ”всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм»[1190]. Использование же понятия «правовое государство» в специальном смысле — для характеристики «такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности», Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и «принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться «настоящим» правопорядком»[1191].
Но такое допущение, по оценке Кельзена, это «предрассудок, основанный на теории естественного права»[1192]. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. «Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок… С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юридическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право»[1193].
Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдельного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также основную норму международного права и основную норму естественного права.
Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, международное право — лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основная норма которого является основанием действительности одновременно и государственного, и международного правопорядка. При примате же международного права, из чего исходит Кельзен, международное право — это единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки. В таком случае основанием действительности индивидуальных государственных правопорядков является не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) норма международного права, которая описывается так: «В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)»[1194]. Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего международного права, и опосредованно — каждого отдельного государственного правопорядка при примате международного права является основная норма (т. е. не позитивная, а постулируемая) международного права.
Основная норма международного права, по Кельзену, гласит: «Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем», или: «Принуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю»[1195].
Это основная норма международного права — логико-юридическая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е. действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.
Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, вне положенной позитивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права (международного и государственного) может быть любым.
При примате международного правопорядка он «понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок»[1196]. Если же исходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть «суверенными», то, критически замечает Кельзен, «этот «суверенитет» может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь принятой терминологией) что государства представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества»[1197].
Чистое учение Кельзена, акцептирующее любое позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так и против всех антипозитивистских концепций правопонимания, критикуемых им в качестве идеологизированных (ненаучных) естественноправовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркивает, что основная норма, которая в его учении обосновывает объективную действительность позитивного права, выполняет эпистемологическую, а не этикополитическую функцию (как естественное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права). Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. «В этом, — отмечает он, — можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относительным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной
