относится.

[133]

Реальные контракты частью представляют собой особые случаи, когда эта передача только и делает для меня возможным выполнить со своей стороны свое обязательство и выполнение моего обязательства относится лишь к вещи, поскольку она будет в моих руках, как, например, при ссуде, контракте о займе и передаче на хранение (это может относиться и к другим договорам),— обстоятельство, которое касается не природы отношения стипуляции к выполнению обязательств, а самого способа их выполнения; частью же здесь вообще предоставляется произволу устанавливать в договоре, что выполнение обязательств одной стороной проистекает не из договора как такового, а только из выполнения обязательств другой стороной.

§ 80

Деление договоров и основанное на этом осмысленное рассмотрение их видов следует черпать не во внешних обстоятельствах, а в различиях, лежащих в природе самого договора. Это различия между формальным и реальным договором, затем между собственностью, владением и потреблением, между ценностью и специфической вещью. Тем самым мы получаем следующие виды (данное здесь деление в целом совпадает с Кантовым делением, данным в «Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre41. S. 120 ff., и давно можно было бы ожидать, что это разумное деление вытеснит обычную рутину деления договоров на реальные и консенсуальные, названные и неназванные контракты и т. п.).

А. Дарственный договор, а именно:

1) передача вещи, так называемое дарение в собственном смысле;

2) предоставление вещи на время как дарение ее части или ограниченного пользования ею и ее потребления; предоставивший вещь в пользование остается при этом ее собственником (mutuum и commodatum без процентов). При этом вещь может быть специфической, или, даже будучи таковой, рассматриваться как всеобщая, или, наконец, считаться (как деньги) для себя всеобщей;

3) дарение услуги вообще, например простого хранения собственности (depositum). Дарение вещи с особым условием, что другой станет ее собственником только после

[134]

смерти дарителя, т. е. когда тот уже и так не есть больше собственник; завещательное распоряжение не лежит в понятии договора, а предполагает существование гражданского общества и позитивного законодательства.

В. Меновой договор

1) Мена как таковая:

?) обмен вещи вообще, т. е. специфической вещи, на другую, равную ей вещь;

?) купля или продажа (eintio venditio); обмен специфической вещи на вещь, которая определена как всеобщая, т. е. которая действует как ценность и не имеет другого специфического назначения к использованию,— на деньги.

2) Отдача внаем (locatio conductio), отчуждение временного пользования собственностью за наемную плату, а именно:

?) специфической вещью, собственно отдача внаем, или ?) всеобщей вещью, так что заимодавец остается лишь ее собственником, или, что то же самое, собственником ее ценности,— заем (mutuum, в первом случае — также commodatum с платой за наем; дальнейший эмпирический характер вещи — палка ли она, утварь, дом и т. д., res fungibilis или поп fungibilis — влечет за собой, как при одалживании, дарение № 2, другие, особенные, впрочем не имеющие большого значения, определения).

3) Договор о платном найме (locatio орегае), отчуждение моей производительности или услуг, поскольку они отчуждаемы, на ограниченное время или с каким-либо другим ограничением (см. § 67).

Этому родствен мандат и другие договоры, при которых выполнение обязательств покоится на характере и доверии или на высших талантах и выступает несоизмеримость выполненного с внешней ценностью (именуемой здесь не платой, а гонораром).

С. Восполнение договора (cautio) обеспечением посредством залога

Примечание. По договорам, которым я отчуждаю пользование вещью, я уже не владею ей, но все еще оста­юсь ее собственником (как при сдаче внаем). Затем я могу по меновым договорам, по договорам купли-продажи, а также по дарственным договорам стать собственником вещи

[135]

еще не вступив во владение ею, как и вообще такое разделение происходит в отношении какого бы то ни было выполнения обязательства, если не имеет места одновременное выполнение своих обязательств обоими контрагентами. При залоге я либо остаюсь действительным владельцем ценности, которая все еще или уже моя собственность, либо в другом случае я получаю такую возможность, не владея специфической вещью, которую я передаю другому и которая сделается моей потом. Эта специфическая вещь есть при залоге моя собственность, но лишь по ценности моей собственности, предоставленной другому во владение, или собственности, которую другой должен предоставить мне; со стороны ее специфического характера и ее прибавочной стоимости она остается собственностью залогодателя. Залог есть поэтому не договор, а стипуляция (§ 77) — момент, дополняющий договор в отношении владения собственностью. Ипотека, поручительство суть лишь частные формы залога.

Прибавление. При рассмотрении договора мы провели различение, согласно которому посредством соглашения (стипуляции) собственность, правда, становится моей, но я не владею ею и обретаю это владение только посредством выполнения обязательства. Если же я собственник с самого начала, то целью залогового обеспечения является, чтобы я одновременно вступил и во владение ценностью собственности и, таким образом, уже в соглашении было обеспечено выполнение договора. Особым видом залогового обеспечения является поручительство, при котором кто-либо предоставляет свое обещание, свой кредит как гарантию выполнения моих обязательств. Здесь посредством лица осуществляется то, что при залоге осуще­ствляется лишь вещно.

§ 81

В отношении непосредственных лиц друг к другу вообще их воля есть столь же особенная, сколь в себе тождественная и сообща положенная ими в договоре. Поскольку они непосредственные лица, совпадение их особенной воли с в себе сущей волей, которая существует лишь посредством особенной воли, случайно. В качестве особенной воли, для себя от всеобщей воли отличной, она выступает в произволе и случайности усмотрения и воления, противного тому, что есть в себе право; это — неправо.

Примечание. Переход к неправу основан на высшей логической необходимости того, чтобы моменты понятия —

[136]

здесь право в себе, или воля как всеобщая, и право в его существовании, которое и есть особенность воли,— были положены как для себя разные, что принадлежит к абстрактной реальности понятия. Но эта особенность воли для себя есть произвол и случайность, от которых я отказался в договоре лишь как от произвола по отношению к единичной вещи, а не как от произвола и случайности самой воли.

Прибавление. В договоре мы имели отношение двух воль как некоего общего. Но эта тождественная воля есть лишь относительно всеобщая, положенная всеобщая воля и, следовательно, еще находится в противоположности особенной воле. В договоре, в соглашении, правда, заключено право требовать выполнения обязательства; однако оно в свою очередь дело особенной воли, которая в качестве таковой может действовать противно в себе сущему праву. Здесь, следовательно, появляется отрицание, которое уже раньше заключалось во в себе сущей воле; это отрицание и есть неправо. Ход развития вообще состоит в том, чтобы очистить волю от ее непосредственности и таким образом вызвать из ее общности особенность, которая выступает против этой общности. В договоре приходящие к соглашению стороны еще сохраняют свою особенную волю; следовательно, договор еще не вышел за пределы произвола и тем самым он остается во власти неправа.

РАЗДЕЛ ТРЕТИЙ

НЕПРАВО(UNRECHT)

§ 82

В договоре право в себе как положенное есть его внутренняя всеобщность как общее произвола и особенной воли. Это явление права, в котором оно и его существенное наличное бытие, особенная воля, непосредственно, т. е. случайно, совпадают, переходит в неправе в видимость — в противопоставление друг другу права в себе и особенной воли, в которой право в себе становится особенным правом. Однако истина этой видимости состоит в том, что она ничтожна и что право восстанавливается посредством отрицания этого своего отрицания; посредством этого процесса своего опосредования, возвращения к себе из своего отрицания, оно определяет себя как действительное и действующее, тогда как вначале оно было только в себе и нечто непосредственное.

Прибавление. Право в себе, всеобщая воля, как суще-

[137]

ственно определяемое особенной волей, находится в отношении к несущественному. Это отношение сущности к ее явлению. Хотя явление и соответствует сущности, оно, рассматриваемое с другой стороны, несоответственно ей, ибо явление есть ступень случайности, сущность в ее отношении к несущественному. В неправе же явление движется к видимости. Видимость есть наличное бытие, несоответственное сущности, пустое отделение и положенность сущности, так что в обеих различие выступает как разность. Поэтому видимость есть неистинное, которое, желая быть для себя, исчезает, и в этом исчезновении сущность показала себя как сущность, т. е. как власть. Сущность подвергла отрицанию свое отрицание и таким образом вышла укрепленной. Неправо есть такая видимость, и посредством ее исчезновения право получает определение прочного и действующего. То, что мы здесь назвали сущностью, есть право в себе, по отношению к которому особенная воля снимает себя как неистинную. Если раньше право имело лишь непосредственное бытие, то теперь, возвратившись из своего отрицания, оно становится действительным, ибо действительность есть то, что действует и сохраняет себя в своем инобытии, тогда как непосредственное еще восприимчиво к отрицанию.

§ 83

Право, которое в качестве особенного и, следовательно, многообразного получает в противоположность своей в себе сущей всеобщности и простоте форму видимости, есть такая видимость частью в себе или непосредственно, частью полагается как видимость посредством субъекта, частью вообще как ничтожное; это непреднамеренное или гражданское неправо, обман и преступление.

Прибавление. Неправо есть, следовательно, видимость сущности, полагающая себя как самостоятельную. Если видимость есть только в себе, а не также и для себя, т. е. если неправо представляется мне правом, то это неправо непреднамеренно. Здесь видимость для права, но не для меня. Второй вид неправа — обман. Здесь неправо не есть видимость для права в себе, но проявляется в том, что я представляю другому видимость как право. Когда я обманываю, право есть для меня видимость. В первом случае неправо было видимостью для права; во втором — для меня самого, в ком воплощено неправо, право есть лишь видимость. И наконец, третий вид неправа есть преступление. Оно есть неправо в себе и для меня: здесь я хочу

[138]

неправа и не прибегаю даже к видимости права. Тот, по отношению к которому совершается преступление, и не должен рассматривать в себе и для себя сущее неправо как право. Различие между преступлением и обманом состоит в том, что в обмане в форме его совершения еще заключено признание права, чего уже нет в преступлении.

A. Непреднамеренное неправо

§ 84

Поскольку воля есть в себе всеобщее, вступление во владение (§ 54) и договор для себя и по их особенным видам, представляющие собой ближайшим образом различные проявления и следствия моей воли, суть основания права в отношении признания другими. Во внеположенности друг