первым условием, то процесс примет инквизиторский характер, судья получит слишком большую власть и будет вмешиваться во все детали частной жизни граждан. В реальной жизни мы находим немало примеров обеих крайностей, и опыт свидетельствует о том, что если одна крайность незаконна и слишком ограничивает свободу, то другая наносит ущерб владению собственностью.
Для дознания и исследования истины судье нужны ее признаки, то есть доказательства. Поэтому соображение, что право только тогда обретает действительную силу, когда оно, будучи оспариваемо, может быть доказано перед лицом судьи, предоставляет законодательству новую отправную точку. Из этого проистекает необходимость в новых ограничительных законах, предписывающих совершаемым сделкам такие свойства, которые позволили бы в будущем признать их действительность или законность. Необходимость в таких законах отпадает по мере того, как совершенствуется судопроизводство; более всего они необходимы там, где судопроизводство находится на наиболее низком уровне и поэтому нуждается в наибольшем количестве внешних данных. Поэтому больше всего формальностей наблюдается у народов, стоящих на самом низком культурном уровне. У римлян, например, виндикация поля прошла различные стадии: сначала необходимо было присутствие сторон на самом поле, затем нужно было принести на судебное заседание горсть земли с этого поля, позже стали произносить только торжественные формулы, а на последнем этапе не требовалось и этого. Следовательно, судопроизводство везде, и особенно у менее цивилизованных наций, оказывало сильное влияние на законодательство, и это влияние отнюдь не ограничивалось одними формальностями. Напомню вместо примера римское учение о пактах и контрактах, которое, как ни мало оно еще исследовано, вряд ли может рассматриваться с иной точки зрения. Проследить это влияние в законодательствах разных времен и народов было бы, помимо ряда других причин, полезно прежде всего и потому, что таким путем можно установить, какие из этих законов вообще необходимы и какие связаны только с местными условиями, ибо устранить все подобные ограничения, даже если бы это было возможно, вряд ли целесообразно. Во-первых, оказалось бы недостаточно затруднена возможность обмана, например подтасовка фальшивых документов, затем увеличилось бы число процессов или — если это, быть может, само по себе еще не считается злом, — слишком многочисленными стали бы поводы для нарушения спокойствия людей ненужными тяжбами. Даже если не принимать во внимание тот вред, который сутяжничество наносит человеку, влияя на состояние его имущества, занимая его время и нарушая его душевное спокойствие, оно прежде всего оказывает самое дурное влияние на его характер, ничем не возмещая наносимый им вред. Формализм опасен еще и тем, что затрудняет деловые отношения и ограничивает свободу, что всегда вызывает опасения. Поэтому закон должен и здесь избрать средний путь: требовать соблюдения формальностей только тогда, когда это необходимо для обеспечения законности сделок, для устранения возможности обмана или облегчения доказательства, и даже в этих случаях — только тогда, когда формальности необходимы ввиду особых обстоятельств, где без них слишком легко могла бы возникнуть угроза обмана, а доказательство было бы слишком затруднено; при этом устанавливать следует такие формальные правила, соблюдение которых не влечет за собой слишком больших трудностей, и полностью упразднить их во всех тех случаях, когда они не только затрудняют, но и делают едва ли не невозможным ведение дел. Следовательно, надлежащее внимание к безопасности и к свободе ведет, по-видимому, к следующим основоположениям:
Одна из первейших обязанностей государства состоит в дознании и расследовании правовых тяжб, возникающих между гражданами. Государство становится при этом на место сторон, и подлинная цель его вмешательства заключается только в том9 что оно, с одной стороны, защищает от несправедливых требований, с другой — придает справедливым притязаниям ту силу, которую граждане могли бы им придать только ценой нарушения общественного спокойствия. Поэтому в ходе расследования оспариваемого права государство должно следовать воле сторон в той мере, в какой эта воля имеет правовое обоснование, и препятствовать любой попытке какой-либо стороны пользоваться противозаконными средствами в ущерб другой.
Вынесение судьей решения по спорному праву допустимо только на основании определенных, предписываемых законом признаков истины. Отсюда проистекает необходимость законов нового типа, а именно таких, в которых предписывается придавать юридическим сделкам определенный характер. При установлении этих законов законодатель должен всегда руководствоваться тем, чтобы надлежащим образом гарантировать аутентичность юридических сделок и не слишком затруднять ход доказательства в процессе; вместе с тем законодатель должен стремиться избежать другой крайности — излишних затруднений при ведении дел и, наконец, никогда не принимать таких постановлений, которые могли бы полностью приостановить ведение дел.
Глава XIII Уголовные законы
Забота государства о безопасности посредством наказания за нарушение государственных законов (Уголовные законы)
Последним и, вероятно, наиболее действенным средством для обеспечения безопасности граждан является наказание за нарушение государственных законов. Поэтому развитые выше принципы необходимо применить и в этой сфере. Прежде всего возникает следующий вопрос: за какие действия государство налагает наказания, какие действия оно считает преступными? Исходя из предыдущего, ответить на это нетрудно. Поскольку конечная цель государства состоит в безопасности граждан, оно может ограничивать только те действия, которые препятствуют достижению этой цели, и только эти действия заслуживают соответствующего наказания. Дело не только в том, что вред, наносимый этими действиями, слишком серьезен, чтобы не противодействовать ему любыми целесообразными и дозволенными средствами, — ведь он касается как раз того, что наиболее необходимо человеку как для его спокойствия, так и-для развития его сил; но уже в соответствии с основными правовыми положениями каждый должен смириться с тем, что наказание в такой же мере как бы вторгается в сферу его права, в какой его преступление вторглось в сферу прав другого. Напротив, запрещение наказывать за действия, которые относятся только к самому действующему лицу или совершаются с согласия того, против кого они направлены, вытекает из тех положений, которые не разрешают даже ограничивать такие действия. На этом основании наказанию не подлежали бы не только все так называемые плотские преступления (за исключением изнасилования) — независимо от того, оскорбляют они нравственные чувства или нет (такие, как попытка самоубийства и т. п.), — но даже убийство другого человека, совершенное с его согласия, если бы в данном случае возможность опасного злоупотребления не вызывала необходимости применения уголовного закона. Кроме законов, запрещающих непосредственное нарушение чужих прав, существуют другие виды законов, которые частично были уже упомянуты выше, а частично будут приведены в дальнейшем. Однако поскольку конечная цель государства совпадает с целью, которую преследуют эти законы, то и здесь наказание применяется только в том случае, если само нарушение закона непосредственно не влечет за собой наказания (как, например, нарушение запрещения фидеикомиссов влечет за собой недействительность сделанного распоряжения). Наказание в таких случаях тем более необходимо, что иначе здесь полностью будет отсутствовать принудительное средство, заставляющее следовать закону.
От объекта наказания я обращаюсь теперь к самому наказанию. Установить, даже в самом общем определении, меру наказания или хотя бы только указать ту границу, которую оно никогда не должно преступать, в исследовании общего характера, не принимающем во внимание местные условия, я считаю невозможным. Наказания должны быть злом, которое устрашает преступника. Но степень физического и нравственного восприятия бесконечно различна и меняется в зависимости от места и времени. Поэтому то, что в одном случае с полным основанием считается жестокостью, в другом может быть вызвано необходимостью. Несомненно только одно: совершенство системы наказаний прямо соответствует степени их мягкости, разумеется, если они сохраняют при этом свою действенность, и не только потому, что не слишком жесткие наказания сами по себе являются меньшим злом, но и потому, что они наиболее достойным человека образом уводят его от преступлений. Ведь чем менее болезненны и страшны наказания физические, тем более они тяжелы нравственно; напротив, сильное физическое страдание притупляет у того, кто его переносит, чувство стыда, а у того, кто их видит, чувство неодобрения. Поэтому мягкие наказания можно применять значительно чаще, чем это представляется на первый взгляд, так как они уравновешиваются нравственным воздействием. Вообще, надо сказать, что действенность наказаний полностью зависит от того впечатления, какое они производят на преступника, и можно почти суверенностью исходить из того, что в ряду правильно расположенных степеней наказаний безразлично, какая из них будет считаться высшей, так как действие наказания зависит не столько от его характера, сколько от того места, которое оно занимает в ряду наказаний, и высшей степенью наказания часто считают ту, которая признана таковой государством. Я говорю «почти» потому, что совершенно верно это утверждение было бы только в том случае, если бы наказание со стороны государства было единственным злом, угрожающим гражданину. Но поскольку это не так, более того, часто именно весьма реальные беды и заставляют человека совершать преступление, то при вынесении приговора о высшей мере наказания, как и вообще наказаний, призванных предотвращать зло, надлежит исходить именно из этого. Гражданин, который будет пользоваться той высокой степенью свободы, какую ему смогут предоставить (если закон введет в силу выдвинутые здесь соображения), будет пользоваться большим благосостоянием, настроение его будет светлее, а фантазия ярче, и наказания, сохраняя всю силу своего воздействия, смогут стать менее суровыми. Ведь несомненно, что все доброе и благотворное находится в поразительной гармонии, и достаточно пробудить что-нибудь одно, чтобы насладиться благодатным воздействием всего остального. Поэтому единственное общее положение, которое можно предложить в этой области, сводится, как я полагаю, к тому, что высшая мера наказания должна сообразовываться с местными условиями и, в зависимости от этих условий, по возможности смягчаться.
Только один вид наказаний следовало бы, по моему мнению, полностью исключить, это наказания, которые бесчестят человека, порочат его репутацию, так как честь человека, доброе мнение о нем сограждан не находится во власти государства. Поэтому наказания такого рода могут заключаться только в том, что государство лишает преступника своего уважения и своего доверия и разрешает это безнаказанно совершать другим. Хотя нельзя отрицать право государства обращаться к такому средству там, где оно считает это необходимым, и хотя это может быть даже его прямой обязанностью, тем не менее обнародование подобного решения я не считаю целесообразным. Ибо, во-первых, оно предполагает известную последовательность в неправомерных поступках того, кто подвергается наказанию, что в действительности встречается редко, во-вторых, подобное заявление государства, даже если оно выражено в самой мягкой форме, как простое изъявление справедливого недоверия с его стороны, всегда слишком неопределенно и поэтому само по себе создает возможность злоупотреблений, а также по самой последовательности принципов охватывает больше случаев, чем того требует дело. Характер доверия, которое можно питать к человеку вследствие разнообразия связанных с ним обстоятельств, столь многообразен, что из всех видов преступлений я вряд ли могу обнаружить такое, которое лишило бы преступника доверия одновременно во
