в течение указанного периода преступления как будто утрачивают жестокость, а наказания в ответ теряют долю своей интенсивности, но ценой усилившегося вмешательства власти. Действительно, с конца XVII века наблюдается значительное снижение числа убийств и вообще физически агрессивного поведения; правонарушения против собственности приходят на смену насильственным преступлениям; кража и мошенничество теснят убийства и телесные повреждения; не имеющая четких границ, спорадическая, но распространенная преступность беднейших классов сменяется преступностью ограниченной и «искусной»; преступники в XVII веке – «люди изнуренные, голодные, живущие одним моментом, разгневанные: преступники временные»; в XVIII же – «изворотливые, хитрые, расчетливые продувные бестии», «маргиналы». Наконец, изменяется сама внутренняя организация преступности: сплоченные и сильные банды злодеев (грабители, действовавшие небольшими вооруженными отрядами, шайки контрабандистов, нападавшие на агентов откупного ведомства, отставные солдаты или дезертиры, бродяжничавшие группами) начинают распадаться; преследование их становится более успешным, и потому, несомненно, чтобы стать незаметными, они разбиваются на все более мелкие группы, часто просто горстки; они действуют все больше; «перебежками», меньшими силами и с меньшим риском, кровопролития: «Физическая ликвидация или организационное дробление крупных банд… после 1755 г. открывают простор для преступлений против собственности, совершаемых грабителями и воришками в одиночку или мелкими группами, редко более чем вчетвером». Общее, движение уводит противозаконность от нападения на тела к более или менее прямому расхищению имущества и от «массовой преступности» – к «преступности по краям», являющейся отчасти делом профессионалов. Наблюдается как будто постепенный спад – «уходит напряженность, господствовавшая в отношениях между людьми… лучше контролируются жестокие импульсы», – и сами противозаконные действия отпускают тело и обращаются на другие цели. Смягчение характера преступлений опережает смягчение законов. Но эту перемену невозможно отделить от нескольких процессов, лежащих в ее основе. Первым из них, как отмечает П. Шоню, является изменение воздействия экономических факторов, общий подъем уровня жизни, значительный демографический рост, увеличение богатства и собственности и «вытекающая отсюда потребность в безопасности». Кроме того, на протяжении всего XVIII века наблюдается некоторое ужесточение правосудия, становятся более строгими многие пункты законодательных текстов: так, в Англии в начале XIX века смертным приговором каралось 223 преступления, и 156 из них были добавлены в течение предыдущего столетия; во Франции законодательство о бродяжничестве начиная с XVII века неоднократно обновлялось и ужесточалось; более жесткое и скрупулезное отправление правосудия начинает учитывать массу мелких правонарушений, которым прежде удавалось ускользать от наказания с большей легкостью: «В XVIII веке правосудие делается более медлительным, более тяжелым и строгим по отношению к участившимся кражам, становясь в этом смысле буржуазным и классовым»; рост, главным образом во Франции и особенно в Париже, полицейского аппарата, препятствующего развитию открытой организованной преступности, вынуждает ее принимать более скрытые формы; ко всем этим мерам предосторожности необходимо добавить весьма распространенную уверенность в неуклонном и опасном росте количества преступлений. Хотя современные историки отмечают уменьшение числа организованных преступных банд, Ле Трон* говорит, что они налетают на всю сельскую Францию, подобно тучам саранчи: «Это прожорливые насекомые, которые изо дня в день уничтожают припасы земледельцев. Это самые настоящие вражеские войска, разбредшиеся по всей территории, живущие в свое удовольствие, словно в завоеванной стране, и устанавливающие оброки под именем «милостыни»». Они обходятся беднейшим крестьянам дороже, чем подати: там, где обложение наиболее высокое, крестьяне отдают не меньше трети своих доходов. Большинство наблюдателей утверждают, что преступность возрастает; в их числе, разумеется, сторонники более строгих мер; но и те, кто считает, что правосудие, ограниченное в применении насилия, будет более эффективным и менее расположенным отступать перед последствиями собственных шагов; а также магистраты, сетующие на загруженность множеством процессов: «Нищета народа и падение нравов умножили число преступлений и преступников». Во всяком случае, об этом свидетельствует реальная практика судов. «Революционную и имперскую эру предвещают уже последние годы монархии. В судебных процессах 1782- 1789 гг. поражает рост напряженности. Налицо строгость к беднякам, ответный отказ свидетельствовать, возрастание взаимного недоверия, ненависти и страха».
На самом деле смещение преступности от «кровавой» к «мошеннической» составляет часть сложного механизм ма, включающего в себя развитие производства, рост богатства, более высокую юридическую и моральную оценку отношений собственности, более строгие методы надзора, весьма жесткое распределение населения «по графам», усовершенствование техники розыска и получения информации, поимки, осведомления: изменение характера противозаконных практик соотносится с расширением и совершенствованием практик наказания.
Означает ли это общее преобразование установки, «изменение, относящееся к области духа и подсознания»? Пожалуй, но скорее и прежде всего следует видеть в этих процессах попытку отладить механизмы власти, образующие каркас жизни индивидов, приспособить и усовершенствовать механизмы, которые обеспечивают каждодневное наблюдение за поведением, личностью, деятельностью индивидов, за их на вид незначительными жестами, – которые отвечают за них: новую политику в отношении множества тел и сил, составляющих население. Возникает, несомненно, не столько новое уважение к человеческому в осужденном (ведь казни с применением пыток все еще часты и карают даже за легкие преступления), сколько тенденция к более тонкому и справедливому правосудию, к более тщательному уголовно-правовому надзору за телом общества. Одно автоматически влечет за собой другое: порог на пути к тяжким преступлениям становится выше, возрастает нетерпимость к экономическим правонарушениям, контроль становится все более повсеместным, уголовно-правовые вмешательства – одновременно более ранними и частыми.
Если сопоставить этот процесс с критическим дискурсом реформаторов, то вырисовывается замечательное стратегическое совпадение. Прежде чем сформулировать принципы нового наказания, реформаторы ставили в упрек традиционному правосудию именно чрезмерность наказаний, но чрезмерность, которая связана больше с отсутствием правил, чем со злоупотреблением властью наказывать. 24 марта 1790 г. Турэ* начинает в Конституанте дискуссию о новой организации судебной власти. По его мнению, судебная власть «искажена» во Франции тремя факторами. Частным владением: судебные должности продаются, передаются по наследству, имеют рыночную стоимость, т. е. правосудие отягощено чуждыми ему элементами. Смешением двух типов власти: той, что отправляет правосудие и выносит приговор на основании закона, и той, что создает закон как таковой. Наконец, целым рядом привилегий, которые делают отправление правосудия непоследовательным: существуют суды, судопроизводства, участники процессов и даже правонарушения «привилегированные» и выходящие за пределы общего права. Такова лишь одна из бесчисленных критических формул, предъявленных правовой системе в течение последних по крайней мере пятисот лет; все они объясняют «искажение» судебной власти неупорядоченностью правосудия. Уголовное правосудие оказывается неупорядоченным прежде всего из-за множественности инстанций, которые несут ответственность за его отправление, но отнюдь не образуют единую и непрерывную пирамиду. Оставляя в стороне религиозную юрисдикцию, необходимо обратить внимание на несогласованность, взаимоналожения и конфликты различных форм правосудия: правосудия сеньоров, все еще сохраняющего важное значение в наказании мелких правонарушений; королевского правосудия, представленного многочисленными и плохо координированными судебными органами (королевские суды часто конфликтуют с окружными, а главное – с гражданскими и уголовными судами, недавно созданными в качестве промежуточных инстанций); правосудия, которое по праву или фактически отправляется административными (например, интендантами*) или полицейскими (прево** или полицейскими лейтенантами***) инстанциями. Надо добавить сюда право короля или его представителей принимать решение о заключении или ссылке, не следуя никакой правовой процедуре. Многочисленные инстанции в силу самой их множественности нейтрализуют друг друга, и не могут охватить тело общества во всей его полноте. Парадоксально, но их переплетение оставляет многочисленные лакуны в уголовном правосудии. Лакуны, обусловленные различиями в обычаях и процедурах, несмотря на общее уложение 1670 г.; лакуны, вызванные внутренними конфликтами вокруг разделения сфер компетенции; лакуны, порожденные частными интересами – политическими или экономическими, – защищаемыми каждой инстанцией; наконец, лакуны, являющиеся результатом вмешательства королевской власти, которая может стать препятствием (посредством помилований, смягчения наказаний, передачи дела в государственный Совет или непосредственного давления на магистратов) для правильного, строгого отправления правосудия.
Критика реформаторов направлена не столько на слабость или жестокость власти, сколько на ее плохую экономию. Слишком много власти у низших судебных органов, которые могут – поощряемые невежеством и бедностью осужденных – игнорировать право осужденных на апелляцию и бесконтрольно приводить в исполнение самоуправные приговоры. Слишком много власти у стороны обвинения, которая располагает практически неограниченными средствами проведения расследова-ния и дознания, тогда как обвиняемый противостоит ей буквально безоружным, а потому судьи иногда чрезмерно строги, иногда же, напротив, чересчур снисходительны. Слишком много власти в руках судей, которые могут довольствоваться ничтожными доказательствами, если те «законны», и наделены излишней свободой в выборе наказания. Слишком много власти у «людей короля», причем и по отношению к обвиняемым, и по отношению к другим магистратам. Наконец, слишком много власти у короля, который может приостановить рассмотрение дела в суде, изменить решение суда, отстранить магистратов от ведения дела, сослать их, заменить судьями, действующими от его имени. Паралич правосудия объясняется не столько ослаблением власти, сколько ее дурно регулируемым распределением, сосредоточением в определенном числе точек и вытекающими отсюда конфликтами и неувязками.
Болезнь власти связана с неким главным избытком: с тем, что можно назвать избыточной властью короля, в которой право наказывать тождественно личной власти суверена. Теоретическое отождествление, делающее короля fans justitiae*; но его практические последствия проявляются даже в том, что по видимости противостоит суверену и ограничивает его абсолютизм. Именно потому, что король в интересах казны присваивает себе право продавать судебные должности, «принадлежащие» ему, он сталкивается с магистратами – владельцами собственных должностей, которые не только несговорчивы, но и невежественны, своекорыстны, зачастую готовы пойти на сговор. Именно потому, что король постоянно учреждает новые должности, он умножает конфликты между властью и сферами их компетенции. Именно потому, что король имеет слишком сильную власть над своими «людьми» и наделяет их почти дискреционными полномочиями, он обостряет конфликты в судебном ведомстве. Именно потому, что король внедряет в правосудие чрезмерно большое число упрощенных процедур (юрисдию-ция прево или полицейских лейтенантов) или административных мер, он парализует нормальное правосудие, делает его то снисходительным и непоследовательным, то слишком поспешным и строгим.
Критиковали не только и не столько привилегии правосудия, его произвол, старинное высокомерие и безграничные права, сколько смешение его слабости и чрезмерности, избыточности и лакун, а главное, сам принцип их смешения – избыточная власть монарха. Истинная цель реформы, даже в самых общих ее формулировках, состояла не столько в том, чтобы установить новое право наказывать на основе более справедливых принципов, сколько в том, чтобы заложить новую «экономию» власти наказывать, обеспечить ее лучшее распределение, – чтобы она не была ни чрезмерно сконцентрирована в нескольких привилегированных точках, ни слишком разделена между противостоящими друг другу инстанциями, но распределялась по однородным кругам, могла действовать повсюду и непрерывно, вплоть до мельчайшей частицы социального тела. Реформу уголовного права дблжно понимать как стратегию переустройства власти наказывать в соответствии с модальностями, которые делают ее более упорядоченной, более эффективной, постоянной и дета-‘
