бы два отряда из верующих сражались, то примирите их. Если же один будет несправедлив против другого, то сражайтесь с тем, который несправедлив, пока он не обратится к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их по справедливости и будьте беспристрастны: ведь Аллах любит беспристрастных!» (XLIX, 9) — толковалось как установление нормы, требующей наказания бунтовщиков смертной казнью.
Глава II. ИСТОЧНИКИ И СТРУКТУРА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Доктрина — основной источник мусульманского права
Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием. Как уже отмечалось, мусульманские исследователи выделяет в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и сунны (собрания имеющих правовое значение преданий — хадисов — о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а вторую — нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных (правоведов — муджтаждов и факихов — и умозаключения по аналогии (кийас).
В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вoпросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуальное происхождение (см., например [219, с. 69; 335, с. 141 — 142; 340, с. 11, 14, 15, 23—24; 343, с. 108; 411, с. 26; 471, с. 12]).
После смерти Мухаммада в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права продолжало идти главным образом казуальным путем[1]. Считается, что четыре «праведных» халифа — Абу Бекр, Омар, Осман и Али, (правившие в 632— 661 гг., как и другие сподвижники Пророка, решая конкретные опоры, обращались к Корану и сунне. В случае же молчания последних они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще ча-
ще опираясь на различные рациональные аргументы. Причем вначале решения по не урегулированным Кораном и сунной вопросам выносились сподвижниками по единогласному мнению, формировавшемуся после консультаций с их соратниками и крупнейшими правоведами. Вместе с положениями Корана и сунны эти правила стали нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями — кади. Одновременно за каждым из сподвижников Пророка было признано право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания сподвижников» [335, с. 154; 471, с. 57]. Предписания Корана и сунны, а также казуально-нормативные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей. Отдельные советские авторы высказываются еще более определенно и утверждают, что основные нормы мусульманского права содержатся в сунне [267, с. 16]. Такая оценка, на наш взгляд, является преувеличением. Более убедительной представляется точка зрения арабских ученьях, которые отмечают, что в Коране и сунне содержатся очень немного конкретных норм мусульманского права — не более десятка норм государственного и уголовного права, столько же правил, регулирующих обязательства, и т.п.,— по большинству же вопросов, требующих нормативной регламентации, эти источники хранят молчание [340, с. 24; 4111, с. 23—25; 471, с. 59—60]. Аналогичную позицию занимают авторитетные буржуазные правоведы. Так, крупный французский компаративист Р. Давид утверждает, что «положения юридического характера, которые содержит Коран, недостаточны для того, чтобы составить кодекс» [169, с. 388]. По мнению известного исламоведа Р. Шарля, Пророк оставил слабо разработанные основы мусульманского права, поскольку в Коране и сунне нет какой-либо исходной правовой теории. Французский исследователь справедливо обращает внимание на то, что в Коране установлены лишь исходные начала шариата [319, с 11, 15].
С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, а также нормативных решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные и не (представляющие единой системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспечить необходимой нормативной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве — халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы — основатели правовых школ-толков и их последователи.
К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться, а до того времени не могла играть
сколько-нибудь заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагам на пути ее возникновения явился рай — относительно свободное усмотрение, которое применялась при толковании Корана и сунны и формулировании новых правил поведения в случае молчания этих источников.(см. [138; 372, с. 109, 163—164; 473, с. 306]). Данный принцип получил нормативное закрепление в знаменитом предании о разговоре Пророка с его сподвижником Муазом, назначенные наместником в Йемен. «По чему ты будешь судить?» — сказал Мухамад. «По (писанию Аллаха»,— отвечал Муаз. «А если не найдешь?»— спросил Пророк. «По сунне посланника Аллаха»,— сказал Муаз. «А если не найдешь?» — вопрошал Пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению»,— сказал Муаз. «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!» — воскликнул Пророк.
Это предание толкуется мусульманскими правоведами как поощрение Пророком решения судебных споров на основе собственного усмотрения судьи по вопросам, не урегулированным в Коране и сунне (см., например, [27, с. 174; 57, с. 66—67]). Мусульманские ученые юристы часто приводят и другое предание, свидетельствующее о том, что Пророк всячески поощрял иджтихад — свободное усмотрение судьи в случае молчания общепризнанных источников мусульманского права. По этому преданию, Мухаммаду принадлежат следующие слова: «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере» [336, с. 36, 295; 372, с. 109, 140— 141].
Арабские исследователи единодушны в том, что примерно до конца X в. мусульманские судьи пользовались значительной свободой в выборе решения по вопросам, не урегулированным Кораном, сунной, индивидуальными и единогласными решениями сподвижников Пророка. Иначе говоря, в то время судьи, как правило, были муджтахидами. Однако в такой роли выступали не только они: со временем функции иджтихада все чаще выполняли ученые-правоведы. Признанием их авторитета явилось то обстоятельство, что не только судьи, но и халифы при рассмотрении споров нередко обращались к ним за советами по сложным вопросам, в частности при толковании преданий о жизни Пророка, которые долгое время оставались несистематизированными. Именно ученые-правоведы спустя десятки лет после смерти Пророка составила авторитетные сборники хади-сов, признанные различными школами мусульманского права в качестве источников их выводов.
Уже в период правления Омара (634—644) у кади (появились советники из числа факихов, которые помогали им решать дела по вопросам, не урегулированным Пророкам, на основе консенсуса. В VIII—X вв. такая традиция мусульманского пра-
восудия не только поддерживалась, но и получила дальнейшее развитие Постепенно в теории мусульманского права утвердилась мнение, что судьей может быть назначено лицо, которое по не урегулированным Кораном и сунной вопросам принимает решения не по собственному усмотрению, а ориентируясь на, мнения факихов, обращаясь к ним за заключением — фетвой (см. [57, с 66, 336, с 36, 295, 372, с 109, 140—141]).
С середины VIII в , когда в халифате начали складываться основные школы мусульманскою права, наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки — «период кодификации и имамов — основателей толков (махабов)», который длился около двух с половиной столетий и стал эпохой зрелости, «золотым векам» в развитии мусульманского права. Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых относительно автономно разрабатывало собственную систему правовых норм. Такое положение в конечном счете объяснялось историческими истоками мусульманского права — особенностями материальных и культурных условий его становления и развития. Основная объективная причина заключалась в заметных социально-экономических различиях районов огромного арабского халифата, где должно было действовать мусульманское право. Среди факторов идеологического порядка большое значение имело то, что, как уже отмечалась, основополагающие источники закрепили немного правил поведения, ставших правовыми Особое значение доктрины для развития мусульманского права объяснялось не только пробельностью и противоречивостью Корана и сунны, но и тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считались (имеющими божественное происхождение, а значит — вечными и неизменными. Поэтому теоретически они не могли быть просто отброшены и заменены нормативно-правовыми актами государства. В этих условиях мусульманские правоведы, исходя из предположения, что в основополагающих «источниках» имеются ответы абсолютно на все вопросы и задача сводится лишь к тому, чтобы их найти, разработали разнообразные приемы «извлечения» новых норм для решения вопросов, не урегулированных прямо Кораном и сунной. Мусульманское право потому и смогло выполнить свою историческую миссию, что не сводилось к немногочисленным предписаниям Корана и противоречивым хадисам, а опиралось на них в самых общих чертах как на свою идейно-теоретическую базу, черпая конкретное содержание из трудов юристов. Если первоначально не существовало строгих правил формулирования новых правил поведения, то впоследствии они были разработаны. Причем каждый из мусульманско-правовых толков создал свой набор методов юридической техники, позволявших вводить в оборот новые нормы в случае молчания основополагающих источников. Характерная особенность подобного пути развития нормативного содержания заключалась в
том, что различные школы мусульманского права, используя собственные приемы, приходили в сходных ситуациях к несовпадающим решениям.
Доктринальная разработка нормативного состава мусульманского права теоретически базировалась на уже упоминавшемся принципе свободы иджтихада. Практически он означал введение правоведами нескольких разновидностей норм. Прежде всего, толкуя общие предписания-ориентиры Корана и сунны, они придавали им юридический характер, формулировали на их основе конкретные судебные решения. Кроме того, со ссылкой на «необходимость», «интересы» общины, «пользу», изменение обычая или «основания» нормы они заменяли отдельные конкретные предписания Корана и сунны новыми правилами поведения. Иджтихад означал также возможность выбора среди противоречивых конкретных предписаний сунны и индивидуальных решений сподвижников пророка наиболее подходящего для данного дела. Наконец, в случае молчания указанных источников правоведы создавали новые нормы с помощью разнообразных логических приемов, которые мусульманско-правовая наука и называет «рациональными» источниками мусульманского права. В действительности это были не источники права, а способы толкования отдельных положений Корана, сунны или решений сподвижников Пророка, а также введения новых правил поведения в не предусмотренных там случаях. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировавшая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому прийти к выводу, что наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка (вынесенными индивидуально или на основе
