в соответствии с которым принципы мусульманского права признаются не одним из ведущих, а основным источником законодательства. Во исполнение данного конституционного положения на рассмотрение Народного собрания страны уже внесены проекты ряда законов, основанных на кодификации выводов мусульманско-правовой доктрины.
Усиление влияния ислама на правовое развитие ряда стран Востока в последние годы объективно ведет к возрастанию роли мусульманско-правовой доктрины в подготовке вновь принимаемых законов, закрепляющих общие принципы и конкретные нормы фикха, большинство из которых были разработаны мусульманскими учеными-юристами еще в средние века.
——————————
[1] Оценивая данный этап развития мусульманского права, А. фон Кремер не без основания отмечал, что «юриспруденция того времени была по преимуществу, даже почти исключительно казуистичной, из которой только впоследствии вывели теорию, переходя от конкретного к общему» [202, с. 16].
Глава III. ОСНОВНЫЕ ОТРАСЛИ И ИНСТИТУТЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА. КЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ И СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА
Мусульманское право в современных правовых системах. Опыт различных стран
К началу XX в., пожалуй, лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.
Аналогичная в целом оценка может быть дана и правовой системе Ирана, где сфера действия мусульманского права значительно сузилась в результате проведенных в 20—30-е годы нашего столетия серьезных реформ, выразившихся, в частности, в принятии торгового, уголовного, гражданского и гражданско-процессуального кодексов. Фикх джафаритского толка сохранил свои позиции лишь в области личного статуса и определения правового положения вакфов (см. [165, с. 35—38, 224, с.106—108]).
Коренная перестройка правовых систем, которые в большинстве рассматриваемых стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие буржуазных правовых моделей, а также широкая кодификация норм фикха (прежде всего в области личного статуса) способствовали изменению структуры действующего здесь мусульманского права по двум основным направлениям. Прежде всего, если в середине века мусульманское право как система действующих норм занимало преобладающее место в правовой надстройке данной группы стран, то в современных условиях до недавнего времени в большинстве из них можно было наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов или — в исключительных случаях — отраслей, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходилось иметь дело не столько с собственно мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.
Подчеркивая эту генетическую связь, при характеристике таких положений в аспекте их конкретно-юридического содержания с известными оговорками можно пользоваться термином «мусульманское право», который к современному Востоку применим достаточно условно. Иначе говоря, речь уже не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права параллельно со сложившимися в этих странах национальными правовыми системами или же о сведении последних к мусульманскому праву, которое в большинстве стран постепенно потеряло значение универсального нормативно-правового регулятора.
Качественные преобразования структуры мусульманского права на уровне его отраслей сочетались с заметными изменениями юридических особенностей его норм. Дело в том, что с изданием Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника действующего мусульманского права постепенно перешла к нормативно-правовому акту, принятому компетентным государственным органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в результате отмеченной трансформации они стали приобретать привычную для современного законодательства форму единообразных общих правил доведения.
В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет, пожалуй, лишь Турция, где в 20-е годы после официальной отмены халифата мусульманское право во всех отраслях (в том числе и сфере регулирования брачно-семейных отношений) было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейской модели.
В конечное счете направление и глубина воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.
Нельзя поэтому игнорировать очевидных различий в позициях, которые занимает мусульманское право в правовой надстройке отдельных рассматриваемых стран. Не случайно, например, наиболее широко оно продолжает применяться в странах Аравийского полуострова и Персидского залива (за исключением НДРЙ), где в значительной мере сохраняются феодальные общественные отношения.
Принимая во внимание фактор социальной обусловленности, при оценке позиций мусульманского права не следует сбрасывать со счетов и другое важное обстоятельство – не все элементы современных правовых систем стран Востока в равной степени испытывают на себе влияние мусульманского права. Такое положение во многом определяется спецификой самой мусульманско-правовой формы, в частности характером взаимоотношений мусульманского права и государства. Большое значение имеют также особенности нормативного состава и структуры (системы) мусульманского права, для которой, как было показано, характерными являются заметное преобладание частно-правовых отраслей и различия в уровнях развития ее отдельных элементов.
Взяв за основу масштабы применения норм мусульманского права и степень его влияния на действующее законодательство, можно, в порядке постановки вопроса, предложить следующую классификацию современных правовых систем стран зарубежного Востока.
Первую группу составляют правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимально широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму правления. В указанных двух странах мусульманское право играет ведущую роль и в других отраслях действующего права, что находит свое подтверждение и на конституционном уровне: конституция Ирана, в частности, закрепляет положение об обязательном соответствии шариату всех принимаемых законов (Основной закон Хиджаза 1926 г. также предусматривал, что нормативные акты государства основываются на принципах мусульманского права). Во наполнение данного положения здесь изданы законы, ориентирующиеся на закреплении в своих статьях общих принципов и конкретных норм той или иной школы мусульманского права — ханбалитской в Саудовской Аравии и джафаритской в Иране. В сфере личного статуса мусульманское право продолжает в целом применяться в своей традиционной форме Это же относится и к принципам судоустройства, а также правилам судебного процесса.
Если в Саудовской Аравии мусульманское право некогда не уступало своей роли преобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее место только после свержения шахского режима, в результате проводимого руководством исламской республики курса на исламизацию всех сторон общественно-политической, экономической и государственной жизни страны и даже сферы личных интересов граждан. В подтверждение этого вывода достаточно указать на введение системы строгих, а порой и жестоких наказаний за малейшее
нарушение не только юридических, но и моральных норм, относящихся, в частности, к одежде и формам проведения досуга мусульман. Беспощадно преследуются все, кто может быть заподозрен в негативном отношении к существующему режиму (число казненных (противников исламской республики составляет уже несколько тысяч человек). Кроме того, в апреле 1981 г. вступил в силу закон, предусматривающий, вслед за мусульманским правом, строгую систему уголовных наказаний. Действующие и стране мусульманские суды, вопреки элементарным требованиям справедливости и демократической законности, строго придерживаясь мусульманских норм при рассмотрении дел, нередко допускают явные нарушения и творят произвол, что были вынуждены признать даже руководители страны. Отметим также, что в Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут налагать мусульманские наказания за отклонения от правил торговли, общественного порядка или норм морали.
Вторую группу составляют правовые системы ЙАР, Ливии, Пакистана и Судана. Хотя сфера действия мусульманского права здесь не является столь всеобъемлющей, как в Саудовской Аравии и Иране, но все же остается весьма существенной, а в последнее десятилетие даже обнаруживает тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционного характера, на структуру и деятельность государственного механизма этих стран. Так, военный режим Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они якобы «не отвечают принципам ислама». Аналогичным образом «объяснялись» роспуск парламента и замена его назначенным президентом Консультативным советом, выполнявшим чисто совещательные функции при полновластном главе государства. В Ливии в начале 1977 г. Коран вообще был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию. Кроме того, во всех четырех названных странах фикху официально отводится главное место в правовой системе в целом. Так, (конституции ЙАР 1970 г. и Пакистана 1973 г. закрепляют положение мусульманского права как основного источника законодательства, а конституция Судана 1985 г. рассматривает мусульманское право в этом качестве вместе с обычаем. В Пакистане 1977 г. был создан Совет исламской идеологии, который приступил к разработке предложений по приведению действующего в стране законодательства в соответствие с шариатом. По его рекомендации вскоре вступил в силу закон об исламизации общественно-политической жизни страны.
В 1975 г. в ЙАР, согласно конституции, начала действовать так называемая научная комиссия то кодификации норм мусульманского права (с 1978 г. ее полномочия переданы Учредительному народному собранию). Еще раньше, в 1971 г., Совет революционного командования Ливии принял решение об изменении и дополнении действующих законов в духе мусульманского права. Такая общая установка (получила конкретное воплощение в целом ряде правовых актов, принятых в этих странах. Например, опираясь на конституцию, согласно которой государство обязано обеспечить мусульманам все условия, соответствующие основным принципам ислама, а также упомянутый выше закон об исламизации, руководство Пакистана начиная с 1979 г. ввело в действие целую серию нормативно правовых актов, призванных якобы способствовать установлению «мусульманского образа жизни», в том числе акты о запрете ростовщичества, закате и утре, ряд уголовных законов. Исламизация всех сторон социально политической жизни страны была избрана методом укрепления легитимности режима Зия-уль-Хака. В Ливии уже в 1972 г. были введены в действие законы о закате, запрете процентов при займах между частными лицами и наказании кражи и разбоя ампутацией руки или руки и ноги, что преподносилось в качестве первого шага на пути к «возрождению истинного ислама». В течение последующих двух лет здесь были приняты также законы о наказании за прелюбодеяние и употребление спиртных напитков, взявшие за основу выводы маликитского толка мусульманского права. В ЙАР по инициативе Комиссии по кодификации норм мусульманского права в 1976—1978 гг. вступили в силу, в частности, законы о дарении и вакфах, об установлении размера выкупа за кровь при убийстве и телесных повреждениях, семейный и процессуальный кодексы. Все эти акты предусматривают, в случае их молчания, применение «наиболее подходящих» принципов и норм
