О правовой природе шариата и его взаимодействии с европейским правом. Л. Сюкияйнен
Ислам является не только религиозной системой, сводящейся к догматике и культу, но и представляет собой комплекс принципов и норм, лежащих в основе организации и деятельности власти, а также регулирующих поведение мусульман. При этом статус мусульманина включает две взаимосвязанные стороны: его права и обязанности как верующего и одновременно как участника мирских отношений. Взаимодействие религиозного и мирского, иррационального и рационального, духовного и материального, внутреннего и внешнего — важнейшая черта мусульманского права (шариата, фикха), которое лишь частично включено в ислам-религию, но в сфере мирского поведения людей выступает преимущественно в качестве системы собственно правовых норм. В этом смысле мусульманское право — важнейший элемент ислама-цивилизации, исламского образа жизни.
В средневековом обществе стран распространения ислама сложился и функционировал единый комплекс разнообразных норм, который в значительной мере продолжает действовать и в наши дни, направляя индивидуальное поведение и определяя общественные связи мусульман. Такая всеобъемлющая исламская система социально-нормативного регулирования в целом отнюдь не сводилась только к религиозному комплексу, поскольку включала различные по характеру регуляторы, среди которых наряду с собственно религиозными могли быть обнаружены и юридические правила поведения, нормы нравственности, обычаи, правила вежливости и т. п. Эту систему условий можно назвать мусульманским правом в широком смысле, употребляя термин «право» не в строгом юридическом, а в общесоциальном значении.
Исламский характер указанной системы проявляется прежде всего в том, что ее ядро образовывали религиозные нормы, которые составляли ее идейную основу и обеспечивали единство ее регулирующего воздействия на общественные отношения. Мы называем ее исламской еще и потому, что она была нацелена главным образом на осуществление функций религиозной системы ислама, прежде всего регулятивной и интеграционной. Поэтому к исламской системе социально-нормативного регулирования мы не относим нормы, противоречащие религиозным установкам и целям религиозной системы. Это, в частности, касается тех обычаев и правил морали (в том числе племенных), а также нормативно-правовых актов государства, которые шли вразрез с исламскими постулатами. Иначе говоря, данной системой никогда не исчерпывалось и в настоящее время не исчерпывается все социально-нормативное регулирование в мусульманском мире.
В исламской системе социально-нормативного регулирования все нормы тесно связаны, взаимодействуют и дополняют друг друга. Однако переплетение разнотипных правил поведения не только не исключает, но и предполагает их различение. На практике юридические нормы во многих отношениях отличались от иных, прежде всего религиозных регуляторов. Широкое понимание мусульманского права отнюдь не исключает постановки вопроса о существовании мусульманского права как юридического феномена. Более того, анализ соотношения собственно правовых норм с другими (прежде всего религиозными) правилами поведения и их взаимодействия позволяет говорить о том, что в исламской системе социально-нормативного регулирования в качестве самостоятельного имеется правовой элемент — мусульманское право в узком, юридическом смысле [1].
Конечно, самостоятельность мусульманского права как юридического явления и его независимость от религиозных постулатов ислама относительны. Было бы неверно утверждать, что между ними нет никакой связи. Более того, мусульманское право является самостоятельной правовой системой (семьей), специфика которой заключается прежде всего в сложном сочетании религиозного и собственно юридических начал. Анализ их соотношения позволяет лучше понять основные характерные черты мусульманского права, отличающие его от других правовых систем (семей). В частности, как юридическое явление мусульманское право сформировалось в результате исламизации правовой практики, придания религиозной формы рациональной систематизации юридических принципов, норм и индивидуальных решений. Переплетение иррационального и рационального моментов во многом предопределяет и идейную основу мусульманского права, пронизывающие его ценности, а также общую направленность исламского правосознания включая правопонимание и стиль мышления мусульманских юристов.
Для философии и общей теории мусульманского права характерно заметное преобладание религиозного взгляда на юридические проблемы. В идейно-теоретическом плане оно подчинено общим началам ислама. Однако мусульманские юристы подходили к этим началам с позиций правовой практики, переводя их с помощью рациональных методов толкования на язык юридических правил поведения. Такую роль юристов особенно важно отметить, поскольку основным источником традиционного мусульманского права выступала доктрина, выводы авторитетных исламских правоведов, принадлежавших к различным школам (толкам) интерпретации Корана и сунны.
С учетом этого следует анализировать также структуру и технико-юридическое содержание мусульманского права. Так, весьма абстрактные и неоднозначно понимаемые положения сочетаются в нем с детализированными, казуальными нормами и индивидуально-правовыми решениями. Причем между этими двумя сторонами содержания мусульманского права нет противоречия, поскольку обращенные к мусульманам общие предписания, имеющие преимущественно характер религиозно-этических ориентиров, могут быть реализованы на практике только в виде конкретных правил поведения, которые и формулируются мусульманско-правовой доктриной. Однако соотношение общих ориентиров и конкретных правил неодинаково для двух частей мусульманского права, первая из которых включает предписания, касающиеся прежде всего исполнения религиозных обязанностей (ибадат), а вторая сводится к нормам, определяющим взаимоотношения людей между собой (муамалат). Если Коран и сунна содержат все основные правила «ибадат», то подавляющее большинство конкретных норм в сфере «муамалат» было сформулировано мусульманскими юристами.
Своеобразным соотношением религиозного и юридического начал объясняется и тот факт, что в мусульманском праве в собственном смысле основное внимание уделяется внешнему поведению человека, а не его внутренним мотивам. Вместе с тем осуществление его норм на протяжении веков опиралось главным образом на религиозную совесть мусульман и их восприятие данных норм как религиозных. Не случайно в мусульманско-правовой теории активно развивались как концепция «интереса», учитывающая прежде всего религиозно-этические ценности ислама, так и учение о юридических стратагемах, принимающее во внимание лишь формальное соответствие поступков или сделок установленным правилам. В целом, однако, эффективность механизма действия мусульманского права во многом объясняется близостью, а нередко и слитностью правосознания с нормами, готовностью мусульман соблюдать последние без вмешательства государства и особого аппарата принуждения.
Соотношению в мусульманском праве обязанностей и индивидуальных прав также может быть дана точная характеристика, если не упускать из виду переплетение в нем указанных двух моментов. Действительно, лежащие в основе мусульманского права религиозно-этические начала нацеливают его на закрепление возложенных на мусульманина обязанностей. Однако в их рамках мусульманско-правовая доктрина, уделяющая основное внимание разработке конкретных правил поведения, не меньшее значение придает концепции индивидуальных (субъективных) прав. Причем ведущим правилом рационального подхода к решению юридических вопросов является принцип дозволения. Не случайно большинство норм мусульманского права, сформулированных юристами рациональным путем, носит диспозитивный характер. Лишь немногие предписания Корана и сунны, которые считаются имеющими непосредственно божественное происхождение, закрепляют преимущественно обязанности и являются императивными.
Взаимодействие религиозной и рациональной основ в мусульманском праве прослеживается и на уровне характерного для него соотношения объективного и субъективного права. Первое мусульманско-правовая теория относит к религиозной сфере и связывает его с выраженной в Коране и сунне волей Аллаха, а второе считает формой рациональной интерпретации и конкретизации данной воли юристами, которые формулируют конкретные нормы, предусматривающие субъективные права и обязанности.
Наконец, сочетание в мусульманском праве жесткости и постоянства с гибкостью и способностью изменяться также имеет отношение к его двойственной природе. Преемственность и традиционализм мусульманского права, его авторитет объясняются тем, что правоверные воспринимают его как систему предписаний, имеющих в конечном счете божественное происхождение. В то же время свободная интерпретация юристами общих положений Корана и сунны, рациональный поиск правовых решений дают ему возможность развиваться и до известных пределов приспосабливаться к изменяющимся общественным отношениям, что касается главным образом «муамалат».
Имеются достаточные основания для вывода о том, что если исходные начала мусульманско-правовой теории носят преимущественно религиозный характер, то в самом позитивном мусульманском праве как системе действующих юридических норм заметно преобладают рациональные моменты. Причем историческая тенденция на протяжении многих веков состояла не только во все более заметном выделении в общей исламской системе социально-нормативного регулирования мусульманского права в узком смысле, но и в последовательном обособлении в послед-нем собственно юридического, рационального начала. Такой вывод наглядно подтверждается опытом правового развития арабских стран.
Вплоть до XIX в. мусульманскому праву принадлежало центральное место в правовых системах исламских стран, где оно выполняло роль основного регулятора брачно-семейных, имущественных и даже уголовно-правовых отношений, применялось при решении ряда административно-финансовых и государственно-правовых вопросов. Однако со второй половины прошлого столетия в положении мусульманского права произошли серьезные изменения, в результате которых сфера его действия в наиболее развитых странах стала ограничиваться главным образом регулированием отношений личного статуса (брачно-семейные вопросы, завещание, наследование, опека, попечительство, правовой режим вакуфного имущества и т. д.). В наши дни ни в одной из них мусульманское право не является единственно действующим. Более того, в большинстве случаев оно уже не выступает центральным элементом правовой системы. В то же время мусульманское право не утратило здесь полностью своей роли комплекса действующих норм, хотя и в модифицированном виде.
Анализ современных правовых систем мусульманских стран под углом зрения влияния на них шариатского наследия ставит ряд вопросов, касающихся нынешнего состояния мусульманского права. В частности, для его характеристики важнейшее значение имеют те изменения, которые происходят в форме и технико-юридическом содержании современного мусульманского права в результате кодификации отдельных его отраслей, включения его норм, принципов и институтов в законодательство. Отметим в этой связи, что на протяжении веков мусульманское право развивалось в традиционной форме доктрины (фикха) различных школ — толков (мазхабов), которые порой остро соперничали друг с другом. Роль иджтихада ограничивалась развитием фикха внутри этих мазхабов. В ориентации на определенный толк заключалась сила мусульманского права (фикха) — единая логика и стройность, которые, правда, нарушались несовпадением взглядов внутри каждой школы и не всегда отвечали строгим юридическим критериям.
С середины XIX в. происходят глубокие изменения в статусе толков и роли, отводимой иджтихаду. Связано это с тем, что современное действующее мусульманское право существенно отличается от традиционного по форме, содержанию, соотношению с позитивным законодательством. В современных правовых системах мусульманское право сравнительно редко выступает в традиционной форме доктрины, которая остается ведущим его источником в немногих странах и лишь применительно к отдельным отраслям. В большинстве случаев его нормы закрепляются в принимаемом государством законодательстве. В итоге доктрина (фикх) в качестве основного источника мусульманского права уступает место законодательству, а отличающиеся плюрализмом взгляды различных школ заменяются точными однозначными и абстрактными нормами, которые очень часто не сводятся к одному определенному толку и исходят из иного понимания иджтихада.
Кодификация шариата (точнее — фикха), включение его положений в нормативно-правовые акты или даже принятие «исламского» законодательства ставят вопрос о значении такой трансформации для самого мусульманского права и его роли в современных правовых системах. Иными словами, допустимо ли считать положения такого законодательства мусульманским правом, а новой формой (юридическим источником) последнего рассматривать нормативно-правовой акт?
Ответ на этот вопрос не может быть однозначным, поскольку поставленная проблема имеет несколько сторон. При рассмотрении ее необходимо прежде всего учитывать роль мусульманского права в целом. В правовых системах отдельных стран (например, Саудовской Аравии, Судана, Йемена или Ирана) мусульманское право продолжает
