данный вопрос затруднителен, поскольку наши ранние авторы
не всегда обращались к доисламским обычаям. Невозможно также вы
яснить, предназначались ли обычаи, не затронутые открыто выражен
ным или же подразумеваемым одобрением Пророка, для универсально
го применения. У Шаха Валиуллы имеется на этот счет чрезвычайно
поучительное рассуждение. Здесь я передаю существо его точки зре
ния. Пророческий метод наставления, согласно Шаху Валиулле, состоит,
говоря в целом, в том, что закон, переданный Пророком, обращает
особое внимание на привычки, порядки и особенности народа, кото
рому данный Пророк специально послан. Пророк, целью которого яв
ляются всеохватывающие принципы, тем не менее не может ни откры
вать различные принципы разным народам, ни позволить им создавать
собственные правила поведения. Его метод состоит в том, чтобы воспи
тать один специфический народ и использовать его как ядро в деле по
строения универсального шариата. Поступая таким образом, Пророк
акцентирует принципы, лежащие в основании общественной жизни всего
человечества, и применяет их к конкретным случаям с учетом своеобра
зия обычая того народа, к которому он непосредственно обращается.
Нормы шариата (ахкам), в результате такого применения (в частности,
правила, касающиеся наказаний за преступления), являются в некото
ром смысле присущими именно этому народу, и, поскольку их соблю
дение не есть самоцель, они не могут жестко навязываться будущим
поколениям. Вероятно, исходя из этого, Абу Ханифа, обладавший глу
боким пониманием универсального характера ислама, практически не
использовал упомянутые традиции. Сам факт того, что он предложил
принцип исгихсан, то есть юридического предпочтения, который требует
тщательного изучения действительного положения в юридическом мыш
лении, проливает дальнейший свет на мотивы, которые определили его
отношение к источнику мусульманского права. Говорят, что Абу Ханифа
не пользовался хадисами, потому что в его время отсутствовали их фор
мальные сборники. Во-первых, не соответствует действительности то,
что в его время не было сборников, ибо сборники [традиций] Абдул
Малика и Зухри были составлены последними не менее чем за три деся
тилетия до смерти Абу Ханифы. Но даже если мы допустим, что упомя
нутые сборники не были ему известны и не содержали в себе традиций
юридической значимости, Абу Ханифа, подобно Малику и последовав
шему за ним Ахмаду ибн Ханбалу, легко мог составить собственные сбор
ники, если бы он полагал это необходимым. В целом отношение Абу Ха
нифы к традициям чисто юридического значения, по моему мнению,
161
является совершенно оправданным. И если современный либерализм
сочтет более безопасным не прибегать к какому-либо неразборчивому
их применению в качестве источника права, то это бы только означало,
что он следует примеру одного из величайших толкователей мусульман
ского права в суннитском исламе. Тем не менее невозможно отрицать
того факта, что традиционалисты, настаивая на ценности конкретного
случая в противовес тенденции к абстрактному мышлению в юриспруден
ции, оказали огромную услугу исламскому праву. И дальнейшее разум
ное изучение литературы традиций, если оно будет использовано для
выявления духа, в котором сам Пророк интерпретировал свое Открове
ние, могло бы все еше быть очень полезным для понимания жизненной
ценности законодательных принципов, сформулированных в Коране.
Только полное понимание их жизненной ценности способно вооружить
нас в намерении переинтерпретировать фундаментальные принципы.
с) Пляша. Третьим источником мусульманского права является иджма,
которая, по моему мнению, представляет собой наиболее важное юриди
ческое понятие в исламе. Тем не менее, как это ни странно, данное поня
тие, вызывая широкую полемику среди ученых в период раннего ислама,
оставалось на практике лишь идеей и редко принимало форму постоян
ного института в какой-либо из мусульманских стран. Возможно, его
трансформация в постоянный законодательный институт противоречила
политическим интересам той разновидности абсолютной монархии, ко
торая установилась в исламе фазу же после правления четырех [правед
ных] халифов. Я полагаю, интересам омейядских и аббасидских халифов
соответствовало, скорее, сохранение власти иджтихада за индивидуаль
ными мулжтахилами, чем формирование постоянного собрания, которое
бы могло стать для них слишком влиятельным. Однако вполне уместно
отметить, что давление новых мировых сил и политического опыта евро
пейских народов способствует внедрению в сознание современного ис
лама ценности и возможностей идеи иджмы. Рост республиканского духа
и постепенное формирование законодательных собраний в мусульман
ских странах является огромным шагом вперед. Переход власти иджтиха
да от индивидуальных представителей школ к мусульманским законода
тельным собраниям, принимая во внимание рост оппозиционных сект,
является единственно возможной формой, которую может принять в
наше время иджма, и призван обеспечить вклад в юридическую полемику
мирян, обладающих глубоким пониманием проблем. Только таким обра
зом мы можем пробудить к активности дремлющий дух жизни в нашей
правовой системе и придать ей эволюционный характер. Однако в Индии,
вероятно, возникнут трудности, ибо сомнительно, чтобы немусульманские
законодательные собрания могли осуществлять власть иджтихада.
И все же есть один или два вопроса, которые следует поднять и на
которые должно ответить, когда дело касается иджмы. Может ли иджма
отменить Коран? Бессмысленно поднимать подобный вопрос перед
162
мусульманской аудиторией, однако я считаю необходимым все же сделать
это, учитывая приводящее к заблуждению утверждение европейского
критика в книге под названием «Мусульманские теории финансов», опуб
ликованной Колумбийским университетом. Автор указанной книги заяв
ляет, не цитируя при этом ни одно из авторитетнейших лиц, что, согласно
некоторым ханафитским и мугазилитским авторам, илжма может отме
нить Коран26
. В юридической литературе ислама не найти ни малейшего
оправдания для подобного утверждения. Лаже пророческая традиция не
может оказывать такого воздействия. Мне кажется, что автор был введен
в заблуждение наском в трудах наших ранних докторов, для которых, как
указывает имам Шатиби в «al-Muwafaqat» (том III, с. 65)27
, данное слово,
когда оно употреблялось в дискуссиях, касающихся иджмы Сподвижни
ков, означало право или распространять, или ограничивать применение
коранического закона, а отнюдь не право отменять или заменять его под
писанием какого-либо другого закона. Лаже при использовании данно
го права юридическая теория, как говорит нам Амиди — доктор шафи-
итской школы, умерший в середине седьмого века, чьи труды были не
давно опубликованы в Египте, юридическая теория состоит в том, что
Сподвижники должны были владеть шариатской нормой (хукм), уполно
мочивающей их на такое ограничение или распространение28
.
Но предположим, что Сподвижники единогласно решили какую-то
проблему. Тогда встает следующий вопрос — связаны ли их решением
последующие поколения? Шаукани детально рассмотрел данный случай
и процитировал точки зрения авторов, принадлежавших различным
школам . Я считаю, что в данном деле следует проводить различие ме
жду решением, касающимся факта, и решением, касающимся закона. В
первом случае, например, когда встает вопрос, составляют ли две не
большие суры, известные как Му’аввизатан30
, часть Корана или нет, и
Сподвижники единогласно решили, что они входят в Коран, то мы свя
заны с их решением, очевидно, потому, что только Сподвижники были в
состоянии знать факт в его полноте. В последнем же случае вопрос
заключается только в толковании, и я осмелюсь думать, опираясь на
авторитет Каркхи, что последующие поколения не связаны решением
Сподвижников. Как утверждает Каркхи: «Сунна Сподвижников обяза
тельна в делах, которые не в состоянии прояснить кийас, но она не
является таковой, когда кийас может быть установлен»31
.
Aghnides N.P. Mohammedan Theories…, p. 91 .
27
al-Shatibi Abu Ishaq Ibrahim b. Musa. Al-Muwafaqat fi Usui al-Ahkam, 4 vols. Cairo,
1341 A.H.
28
Amidi. Ihkam fi Usui al-Ahkam, 1, 373.
29
ai-Shaukani Muhammad b. ‘AIL Irshad al-Fuhul. Cairo, 1356 A.H., p. 65-72.
30
Правильная транслитерация — Му’аввалхатан. Так называются две последние суры
113 и 114, соответственно «Рассвет» и «Люди»».
31
Aghnides N.P. Mohammedan Theories…, p. 103.
163
Еще один вопрос может встать в связи с законодательной деятельно
стью современного мусульманского собрания, которое состоит, по край
ней мере на сегодняшний день, преимущественно из людей, не искушен
ных в тонкостях мусульманского права. Каким образом мы способны
исключить или хотя бы уменьшить вероятность ошибочного толкования?
Персидская Конституция 1906 года предусматривает отдельный духов
ный комитет улемов, «сведущих в мирских делах», обладающий правом
контроля за законодательной деятельностью меджлиса. Это, по моему
мнению, опасное решение, возможно, является необходимым в соот
ветствии с персидской конституционной теорией.
d) Четвертым основным источником фикха является кийас, то есть
использование в законодательстве суждения по аналогии. Принимая во
внимание различие социальных и аграрных условий, преобладавших в
завоеванных исламом странах, школа Абу Ханифы, казалось, в целом
находила мало руководства со стороны прецедентов — если только нахо
дила его вообще, — зафиксированных в литературе традиций. Единст
венным выходом при толковании последних, оставалось обращение к
спекулятивному рассуждению. Однако применение аристотелевской
логики вследствие появления новых условий в Ираке, могло стать весь
ма вредным на начальных стадиях законодательного развития. Слож
ность жизненной практики не может быть подчинена жестким и быстро
меняющимся правилам, логически выводимым из определенных общих
понятий. Тем не менее сквозь призму аристотелевской логики она вы
глядит как чистый и простой механизм, не имеющий внутренних прин
ципов движения. Таким образом, школа Абу Ханифы была склонна иг
норировать свободу и стихийный характер жизни, надеясь создать логи
чески совершенную юридическую систему на принципах чистого разу
ма. Однако юристы Хиджаза, сохраняя верность практическому гению
своей расы, выразили резкий протест против схоластических хитро
сплетений иракских юристов и их стремления выдумать нереальные
случаи, что, по их справедливому предположению, превратило бы му
сульманское право в безжизненный механизм. Эти острые разногласия
между ранними мусульманскими богословами привели к критическому
определению границ, условий и коррективов кийаса, которые, хотя и
выглядели сначала как простая маскировка личного мнения муджтахи-
дов, однако же, в итоге, стали источником жизни и развития в мусуль
манском праве. Дух острой критики Малика и Шафии в отношении
принципа кийаса Абу Ханифы, как источника права, представляет со
бой действительно эффективное семитское сдерживание арийской
тенденции к охвату абстрактного в ущерб конкретного, к использова
нию, скорее, идеи, чем события. То было, по существу, разногласие
между приверженцами дедуктивных и индуктивных методов в юридиче
ском расследовании. Иракские юристы изначально подчеркивали веч-
164
ный аспект «понятия», в то время как хиджазские делали акцент на вре
менной аспект. Последние, однако, не поняли полного смысла своей
собственной позиции: инстинктивная склонность к юридической тради
ции Хиджаза сузила их видение «прецедентов», которые действительно
имели место во времена жизни Пророка и его Сподвижников. Несо
мненно, они признавали ценность конкретного, но в то же время его
увековечивали, редко прибегая к кийасу, базирующемуся на изучении
конкретного как такового. Их критика Абу Ханифы и его школы тем не
менее освободила конкретное само по себе и показала необходимость
наблюдения за действительным развитием и разнообразием жизни при
толковании юридических принципов. Таким образом, школа Абу Хани
фы, целиком усвоившая результаты этих разногласий, абсолютно сво
бодна в своем наиболее существенном принципе и обладает гораздо
большей способностью к творческой адаптации, чем какая-либо иная
школа мусульманского права. Однако, вопреки духу своей собственной
школы, современные ханифитские юристы увековечили интерпретации
основателя [школы] или же его непосредственных последователей, точ
но так, как ранние критики Абу Ханифы увековечивали решения по
конкретным [юридическим] делам. Как справедливо замечает Шафии,
правильно понятые и примененные сущностные принципы данной шко
лы, а именно кийас, является не чем иным, как только названием для
иджтихада, который в пределах текстов, полученных в Откровении,
абсолютно свободен; его значимость в качестве принципа можно ус
мотреть в том факте, что, согласно большинству богословов, как указы
вает кази Шаукани, он допускался даже при жизни святого Пророка.
Закрытие дверей иджтихада— чистый вымысел, выдвинутый отчасти
благодаря кристаллизации юридической мысли в исламе, а частично
вследствие интеллектуальной лени, которая, особенно в периоды духов
ного упадка, превращает великих мыслителей в идолов. Если более
поздние богословы поддержали данный вымысел, то современный ислам
не связан их добровольной сдачей интеллектуальной независимости. В
десятом веке хиджры Саркаши в своей работе32
справедливо отмечает:
«Если сторонники упомянутого вымысла считают, будто у предшествую
щих авторов было
