данный вопрос затруднителен, поскольку наши ранние авторы

не всегда обращались к доисламским обычаям. Невозможно также вы­

яснить, предназначались ли обычаи, не затронутые открыто выражен­

ным или же подразумеваемым одобрением Пророка, для универсально­

го применения. У Шаха Валиуллы имеется на этот счет чрезвычайно

поучительное рассуждение. Здесь я передаю существо его точки зре­

ния. Пророческий метод наставления, согласно Шаху Валиулле, состоит,

говоря в целом, в том, что закон, переданный Пророком, обращает

особое внимание на привычки, порядки и особенности народа, кото­

рому данный Пророк специально послан. Пророк, целью которого яв­

ляются всеохватывающие принципы, тем не менее не может ни откры­

вать различные принципы разным народам, ни позволить им создавать

собственные правила поведения. Его метод состоит в том, чтобы воспи­

тать один специфический народ и использовать его как ядро в деле по­

строения универсального шариата. Поступая таким образом, Пророк

акцентирует принципы, лежащие в основании общественной жизни всего

человечества, и применяет их к конкретным случаям с учетом своеобра­

зия обычая того народа, к которому он непосредственно обращается.

Нормы шариата (ахкам), в результате такого применения (в частности,

правила, касающиеся наказаний за преступления), являются в некото­

ром смысле присущими именно этому народу, и, поскольку их соблю­

дение не есть самоцель, они не могут жестко навязываться будущим

поколениям. Вероятно, исходя из этого, Абу Ханифа, обладавший глу­

боким пониманием универсального характера ислама, практически не

использовал упомянутые традиции. Сам факт того, что он предложил

принцип исгихсан, то есть юридического предпочтения, который требует

тщательного изучения действительного положения в юридическом мыш­

лении, проливает дальнейший свет на мотивы, которые определили его

отношение к источнику мусульманского права. Говорят, что Абу Ханифа

не пользовался хадисами, потому что в его время отсутствовали их фор­

мальные сборники. Во-первых, не соответствует действительности то,

что в его время не было сборников, ибо сборники [традиций] Абдул

Малика и Зухри были составлены последними не менее чем за три деся­

тилетия до смерти Абу Ханифы. Но даже если мы допустим, что упомя­

нутые сборники не были ему известны и не содержали в себе традиций

юридической значимости, Абу Ханифа, подобно Малику и последовав­

шему за ним Ахмаду ибн Ханбалу, легко мог составить собственные сбор­

ники, если бы он полагал это необходимым. В целом отношение Абу Ха­

нифы к традициям чисто юридического значения, по моему мнению,

161

является совершенно оправданным. И если современный либерализм

сочтет более безопасным не прибегать к какому-либо неразборчивому

их применению в качестве источника права, то это бы только означало,

что он следует примеру одного из величайших толкователей мусульман­

ского права в суннитском исламе. Тем не менее невозможно отрицать

того факта, что традиционалисты, настаивая на ценности конкретного

случая в противовес тенденции к абстрактному мышлению в юриспруден­

ции, оказали огромную услугу исламскому праву. И дальнейшее разум­

ное изучение литературы традиций, если оно будет использовано для

выявления духа, в котором сам Пророк интерпретировал свое Открове­

ние, могло бы все еше быть очень полезным для понимания жизненной

ценности законодательных принципов, сформулированных в Коране.

Только полное понимание их жизненной ценности способно вооружить

нас в намерении переинтерпретировать фундаментальные принципы.

с) Пляша. Третьим источником мусульманского права является иджма,

которая, по моему мнению, представляет собой наиболее важное юриди­

ческое понятие в исламе. Тем не менее, как это ни странно, данное поня­

тие, вызывая широкую полемику среди ученых в период раннего ислама,

оставалось на практике лишь идеей и редко принимало форму постоян­

ного института в какой-либо из мусульманских стран. Возможно, его

трансформация в постоянный законодательный институт противоречила

политическим интересам той разновидности абсолютной монархии, ко­

торая установилась в исламе фазу же после правления четырех [правед­

ных] халифов. Я полагаю, интересам омейядских и аббасидских халифов

соответствовало, скорее, сохранение власти иджтихада за индивидуаль­

ными мулжтахилами, чем формирование постоянного собрания, которое

бы могло стать для них слишком влиятельным. Однако вполне уместно

отметить, что давление новых мировых сил и политического опыта евро­

пейских народов способствует внедрению в сознание современного ис­

лама ценности и возможностей идеи иджмы. Рост республиканского духа

и постепенное формирование законодательных собраний в мусульман­

ских странах является огромным шагом вперед. Переход власти иджтиха­

да от индивидуальных представителей школ к мусульманским законода­

тельным собраниям, принимая во внимание рост оппозиционных сект,

является единственно возможной формой, которую может принять в

наше время иджма, и призван обеспечить вклад в юридическую полемику

мирян, обладающих глубоким пониманием проблем. Только таким обра­

зом мы можем пробудить к активности дремлющий дух жизни в нашей

правовой системе и придать ей эволюционный характер. Однако в Индии,

вероятно, возникнут трудности, ибо сомнительно, чтобы немусульманские

законодательные собрания могли осуществлять власть иджтихада.

И все же есть один или два вопроса, которые следует поднять и на

которые должно ответить, когда дело касается иджмы. Может ли иджма

отменить Коран? Бессмысленно поднимать подобный вопрос перед

162

мусульманской аудиторией, однако я считаю необходимым все же сделать

это, учитывая приводящее к заблуждению утверждение европейского

критика в книге под названием «Мусульманские теории финансов», опуб­

ликованной Колумбийским университетом. Автор указанной книги заяв­

ляет, не цитируя при этом ни одно из авторитетнейших лиц, что, согласно

некоторым ханафитским и мугазилитским авторам, илжма может отме­

нить Коран26

. В юридической литературе ислама не найти ни малейшего

оправдания для подобного утверждения. Лаже пророческая традиция не

может оказывать такого воздействия. Мне кажется, что автор был введен

в заблуждение наском в трудах наших ранних докторов, для которых, как

указывает имам Шатиби в «al-Muwafaqat» (том III, с. 65)27

, данное слово,

когда оно употреблялось в дискуссиях, касающихся иджмы Сподвижни­

ков, означало право или распространять, или ограничивать применение

коранического закона, а отнюдь не право отменять или заменять его под­

писанием какого-либо другого закона. Лаже при использовании данно­

го права юридическая теория, как говорит нам Амиди — доктор шафи-

итской школы, умерший в середине седьмого века, чьи труды были не­

давно опубликованы в Египте, юридическая теория состоит в том, что

Сподвижники должны были владеть шариатской нормой (хукм), уполно­

мочивающей их на такое ограничение или распространение28

.

Но предположим, что Сподвижники единогласно решили какую-то

проблему. Тогда встает следующий вопрос — связаны ли их решением

последующие поколения? Шаукани детально рассмотрел данный случай

и процитировал точки зрения авторов, принадлежавших различным

школам . Я считаю, что в данном деле следует проводить различие ме­

жду решением, касающимся факта, и решением, касающимся закона. В

первом случае, например, когда встает вопрос, составляют ли две не­

большие суры, известные как Му’аввизатан30

, часть Корана или нет, и

Сподвижники единогласно решили, что они входят в Коран, то мы свя­

заны с их решением, очевидно, потому, что только Сподвижники были в

состоянии знать факт в его полноте. В последнем же случае вопрос

заключается только в толковании, и я осмелюсь думать, опираясь на

авторитет Каркхи, что последующие поколения не связаны решением

Сподвижников. Как утверждает Каркхи: «Сунна Сподвижников обяза­

тельна в делах, которые не в состоянии прояснить кийас, но она не

является таковой, когда кийас может быть установлен»31

.

Aghnides N.P. Mohammedan Theories…, p. 91 .

27

al-Shatibi Abu Ishaq Ibrahim b. Musa. Al-Muwafaqat fi Usui al-Ahkam, 4 vols. Cairo,

1341 A.H.

28

Amidi. Ihkam fi Usui al-Ahkam, 1, 373.

29

ai-Shaukani Muhammad b. ‘AIL Irshad al-Fuhul. Cairo, 1356 A.H., p. 65-72.

30

Правильная транслитерация — Му’аввалхатан. Так называются две последние суры

113 и 114, соответственно «Рассвет» и «Люди»».

31

Aghnides N.P. Mohammedan Theories…, p. 103.

163

Еще один вопрос может встать в связи с законодательной деятельно­

стью современного мусульманского собрания, которое состоит, по край­

ней мере на сегодняшний день, преимущественно из людей, не искушен­

ных в тонкостях мусульманского права. Каким образом мы способны

исключить или хотя бы уменьшить вероятность ошибочного толкования?

Персидская Конституция 1906 года предусматривает отдельный духов­

ный комитет улемов, «сведущих в мирских делах», обладающий правом

контроля за законодательной деятельностью меджлиса. Это, по моему

мнению, опасное решение, возможно, является необходимым в соот­

ветствии с персидской конституционной теорией.

d) Четвертым основным источником фикха является кийас, то есть

использование в законодательстве суждения по аналогии. Принимая во

внимание различие социальных и аграрных условий, преобладавших в

завоеванных исламом странах, школа Абу Ханифы, казалось, в целом

находила мало руководства со стороны прецедентов — если только нахо­

дила его вообще, — зафиксированных в литературе традиций. Единст­

венным выходом при толковании последних, оставалось обращение к

спекулятивному рассуждению. Однако применение аристотелевской

логики вследствие появления новых условий в Ираке, могло стать весь­

ма вредным на начальных стадиях законодательного развития. Слож­

ность жизненной практики не может быть подчинена жестким и быстро

меняющимся правилам, логически выводимым из определенных общих

понятий. Тем не менее сквозь призму аристотелевской логики она вы­

глядит как чистый и простой механизм, не имеющий внутренних прин­

ципов движения. Таким образом, школа Абу Ханифы была склонна иг­

норировать свободу и стихийный характер жизни, надеясь создать логи­

чески совершенную юридическую систему на принципах чистого разу­

ма. Однако юристы Хиджаза, сохраняя верность практическому гению

своей расы, выразили резкий протест против схоластических хитро­

сплетений иракских юристов и их стремления выдумать нереальные

случаи, что, по их справедливому предположению, превратило бы му­

сульманское право в безжизненный механизм. Эти острые разногласия

между ранними мусульманскими богословами привели к критическому

определению границ, условий и коррективов кийаса, которые, хотя и

выглядели сначала как простая маскировка личного мнения муджтахи-

дов, однако же, в итоге, стали источником жизни и развития в мусуль­

манском праве. Дух острой критики Малика и Шафии в отношении

принципа кийаса Абу Ханифы, как источника права, представляет со­

бой действительно эффективное семитское сдерживание арийской

тенденции к охвату абстрактного в ущерб конкретного, к использова­

нию, скорее, идеи, чем события. То было, по существу, разногласие

между приверженцами дедуктивных и индуктивных методов в юридиче­

ском расследовании. Иракские юристы изначально подчеркивали веч-

164

ный аспект «понятия», в то время как хиджазские делали акцент на вре­

менной аспект. Последние, однако, не поняли полного смысла своей

собственной позиции: инстинктивная склонность к юридической тради­

ции Хиджаза сузила их видение «прецедентов», которые действительно

имели место во времена жизни Пророка и его Сподвижников. Несо­

мненно, они признавали ценность конкретного, но в то же время его

увековечивали, редко прибегая к кийасу, базирующемуся на изучении

конкретного как такового. Их критика Абу Ханифы и его школы тем не

менее освободила конкретное само по себе и показала необходимость

наблюдения за действительным развитием и разнообразием жизни при

толковании юридических принципов. Таким образом, школа Абу Хани­

фы, целиком усвоившая результаты этих разногласий, абсолютно сво­

бодна в своем наиболее существенном принципе и обладает гораздо

большей способностью к творческой адаптации, чем какая-либо иная

школа мусульманского права. Однако, вопреки духу своей собственной

школы, современные ханифитские юристы увековечили интерпретации

основателя [школы] или же его непосредственных последователей, точ­

но так, как ранние критики Абу Ханифы увековечивали решения по

конкретным [юридическим] делам. Как справедливо замечает Шафии,

правильно понятые и примененные сущностные принципы данной шко­

лы, а именно кийас, является не чем иным, как только названием для

иджтихада, который в пределах текстов, полученных в Откровении,

абсолютно свободен; его значимость в качестве принципа можно ус­

мотреть в том факте, что, согласно большинству богословов, как указы­

вает кази Шаукани, он допускался даже при жизни святого Пророка.

Закрытие дверей иджтихада— чистый вымысел, выдвинутый отчасти

благодаря кристаллизации юридической мысли в исламе, а частично

вследствие интеллектуальной лени, которая, особенно в периоды духов­

ного упадка, превращает великих мыслителей в идолов. Если более

поздние богословы поддержали данный вымысел, то современный ислам

не связан их добровольной сдачей интеллектуальной независимости. В

десятом веке хиджры Саркаши в своей работе32

справедливо отмечает:

«Если сторонники упомянутого вымысла считают, будто у предшествую­

щих авторов было