из которых она черпака, и о способе их практической разработки, о приемах их применения к русской действительности. Чтоб ответить на вопрос об источниках, надобно узнать, что было пригодного для этой работы под руками первых русских иерархов, которым пришлось за нее приняться. Отвечая на вопрос о приемах, следует обратиться к памятникам дальнейшего времени, несомненно отразившим в себе русскую действительность, и поискать в них следов влияния тех источников права, из которых черпали пригодный материал первые церковные устроители русского гражданского порядка Профессор А. С. Павлов, один из лучших знатоков канонического права в современной Европе, путем усиленных разысканий и остроумных соображений распугав самый трудный узел вопроса о первоначальном славяно–русском Номоканоне, которым руководствовалась Церковь, устрояясь на Руси. Оказалось, что у нас издавна был известен Номоканон константинопольского патриарха VI века Иоанна Схоластика в болгарской редакции и в переводе, приписываемом славянскому первоучителю св. Мефодию, но что в первые века христианской жизни Руси в нашей церковной практике гораздо употребительнее был Номоканон другого состава (в XIV титулах) — тот Номоканон, который в IX веке был дополнен патриархом Фотием и получил название Фотиева. Еще в XVI веке нашим книжникам были известны списки этого Номоканона, писанные один при великом князе Изяславе Ярославиче во второй половине XI века а другой еще раньше, при самом Ярославе и новгородском епископе Иоакиме, но всей вероятности, в Новгороде, когда там сидел Ярослав наместником своего отца, значит — не более 30 лет спустя после крещения св. Владимира Профессор Павлов допускает даже не лишенную вероятности догадку, что содержавшийся в этом списке Номоканоii и переведен был по воле того же Ярослава ревнителя церковных уставов, который дал монастырям и святителям «оправдания судом с греческого Номоканона» Может быть, потому и Номоканону этого состава в древней Руси усвояли иногда название Ярославова. Названному ученому удалось найти в московской Синодальной библиотеке список Кормчей XII—XIII века того же состава, еще без Фотиевых дополнений, и в том самом переводе, какой наши книжники XVI века встречали в русских списках Номоканона XI века[585]. Так нам открывается возможность подойти к основному церковно–юридическому источнику, из которого преимущественно черпали пригодный материал первые устроители русского порядка церковного и тех частей гражданского, устроение которых было возложено на церковную иерархию.
В составе этой Кормчей для нас всего важнее то, что среди дополнительных статей к своду церковных правил помещались целиком или в отрывках два византийские кодекса: Эклога, то есть Выборка законов, сделанная в VIII веке при императоре–иконоборце Льве Исаврянине, и Прохирон Василия Македонянина, православного императора IX века; а по болгарской редакции Номоканона патриарха Иоанна Схоластика Русь познакомилась с болгарской компиляцией, составленной по различным источникам византийского права, преимущественно по той же Эклоге, и носящей название Закона судного людем или Судебника царя Константина. Эти три пришлые памятника и принимали наиболее заметное участие в переработке туземного русского права и гражданского порядка, к которой приступила церковная иерархия по поручению государства Эклога и Прохирон — типические образчики византийской кодификации, воспитанной на образцовых произведениях римских юристов Гая, Ульпина и др. Не думайте, что это—кодексы или своды законов в современном значении этих терминов. Это—скорее произведения законоведения, чем произведения законодательства, более юридические учебники, чем уложения. Они рассчитаны не столько на судебную камеру, сколько на юридическую аудиторию. Я не знаю, удобно ли было по ним производить суд; но несомненно, по ним очень легко преподавать право. Самое заглавие одного из них О ????????? ????? буквально значит ручной закон, руководство, приспособленное к легчайшему познанию законов. Читая тот или другой титул этих кодексов, разбитый на известное количество глав или параграфов, чувствуешь, как будто читаешь конспект лекции из курса гражданского правоведения. С таким характером обоих кодексов тесно связан и самый план, по которому они построе ны. Это, собственно, своды гражданского права; одинокие титулы, излагающие постановления права уголовного, являются в них механическими приставками. Титулы гражданского права расположены в кодексах в порядке житейской последовательности юридических отношений: это, если можно так выразиться юридическая биография человека как гражданина, носителя гражданского права. Наше юридическое бытие начинается раньше физического: оно начинается первым узлом того союза, который произвел каждого из нас, то есть брачным сговором родителей, такой план особенно явственно выступает в порядке титулов Прохирона; он прямо и обозначен в этом кодексе, вступление к которому оканчивается словами: «Настоящая книга начинается с того, чем и естество наше приемлет свое начало»[586]. Начав титулами о брачном сговоре, о заключении и расторжении брака, Прохирон продолжает изложением многообразных имущественных сделок, входящих в состав гражданского оборота, титулами о дарениях, о купле и продаже, о займе, найме и проч. и заканчивает изложением порядка наследования со всеми примыкающими к нему отношениями, в которых прямо или косвенно выражается последняя воля человека на земле.
Теперь представьте себе впечатления, какие должен был выносить из изучения таких кодексов и потом вносить в свою деятельность русский духовный пастырь, призванный в меру своих иерархических полномочий содействовать устроению гражданского порядка в новопросвещенном отечестве. Очень вероятно, что он с трудом усвоял себе установления греко–римского права, чуждые русскому, не сразу мог понять юридическое существо сговорного задатка и предбрачных даров, эмфитевзиса или депозита и постигнуть разницу между подвластным и эманципированным сыном, между завещанием и отказом (legatum) или между кодициллом и завещанием. Но без особенного напряжения молено было освоиться с формой и духом византийской кодификации. До тех пор на Руси понимали закон как стародавний обычай и едва начинали понимать его как распоряжение власти, вызванное частным случаем. Кормчая принесла на Русь первые образцы связного уложения, построенного не на пережившем себя обычае или случайном усмотрении власти, а на последовательном развитии известных юридических начал, отвечающих насущным потребностям общества. С тех пор начались и у нас опыты составления по разным отраслям действовавшего права кратких сводов, подобных тем, какие так любила и так умела составлять греко–римская юриспруденция. Разные редакции Русской Правды и церковных уставов св. Владимира и Ярослава, церковные уставы ил потомков, князей XII века, — все это были ранние подражания синоптической византийской кодификации, или прямо вышедшие из среды духовенства, или предпринятые под влиянием и при содействии церковных законоведов.
Разумеется, эти опыты далеко отставали от своих oбразцов как в кодификационной технике, так и в выработке юридических начал. Но они будили юридическую мысль, отрывая ее от непосредственных явлений, приучая подбирать однородные юридические случаи и из них извлекать общие правила, юридические нормы. Не ускользнула от русских законоведов и одна внутренняя особенность византийского законодательства. Оно стояло под двойным влиянием римской юриспруденции и христианской проповеди: первая—внесла в нее прием юридического трактата; вторая — прием религиозно–нравственного назидания. Оба приема сливаются у византийского законодателя в наклонность оправдывать, мотивировать закон. Мотивы очень разнообразны: ими служат как психологические и нравственные побуждения, так и практические цели, житейские расчеты; иногда прямо цитуется Св. Писание[587]. В титуле о дарениях между мужем и женой Прохирон гласит, что такие дарения не имеют юридической силы, и спешит обозначить причины этого: связующую мужа и жену любовь, устранение повода к разводу с той или другой стороны, не получающей дарения, и предупреждение обогащения одной стороны на счет другой. Ни крестный отец, ни его сын не могут жениться: первый — на своей крестнице, второй — на отцовой, ни на ее матери, ни на ее дочери. Почему? Крестница, поясняет тот же кодекс, становится как бы настоящей дочерью своего восприемника (?? ????? ???????? ????? ?????????), «ибо ничто так не может вызвать отеческое расположение и, следовательно, создать законное препятствие к браку, как союз, в котором души связуются Божиим посредством». Иная статья Прохирона вся содержит в себе не самый закон, а только основание закона. Так, перечню запрещенных браков между лицами, не состоящими в кровном родстве, он предпосылает общее правило: «При заключении брака мы должны соображать не только то, дозволен ли он, но и то, благоприятен ли он»[588].
А иногда законодатель, объясняя закон, простым и остроумным соображением закрепляет какую–нибудь очень тонкую и трудноуловимую связь государственного порядка. В числе случаев, делающих завещание недействительным, Прохирон ставит и тот, когда завещатель, ведя с кем–либо тяжбу, назначит царя своим наследником, если только наследство не следует царю и помимо завещания на каком–либо законном основании: хотя цари, поясняет законодатель, не подчинены законам наравне с подданными, они все–таки живут по законам[589]. Такая наклонность мотивировать закон способна произвести впечатление и на современного человека, привыкшего ко вразумительному, хотя и неразговорчивому закону, который повелевает не рассуждая, хотя и дает понять, почему он так повелевает. Тем сильнее должна была подействовать эта особенность византийского законодательства на русского человека XI—XII века, видевшего в законе не обдуманную необходимость, а не допускающую рассуждения угрозу. Это действие усиливалось еще самой композицией доступных Руси византийских кодексов, которая делала их более способными воспитывать и исправлять понятия о праве, чем указывать способы восстановления нарушенных прав. В ранних опытах русской кодификации можно найти следы такого мотивированного закона, иногда очень простодушно вскрывающего свои основания. Одна статья Русской Правды гласит, что холопы за кражу не подлежат пене в пользу князя, «зане суть несвободни». По другой статье заимодавец, давший взаймы более 3 гривен без свидетелей, терял право иска. Судья обязан был объяснить истцу отказ в иске резолюцией, смысл которой, придерживаясь ее драматической формы, можно передать так: «Ну, брат, извини, сам виноват, что так раздобрился, поверил в долг столько денег без свидетелей»[590]’.
Нетрудно угадать, кто был проводником этого приема из византийского законодательства в русскую кодификацию. Древнерусские церковные законодатели и толкователи канонов в своих пастырских посланиях и ответах на канонические вопросы, обращенные к ним со стороны подчиненных им пастырей, не могут шагу ступить, повелительного слова вымолвить, не объяснить, почему они так говорят и поступают. И вот что особенно неожиданно и вместе отрадно: вооружившись приемом, заимствованным из византийского законодательства, они, греки и византийские законоведы, идут против этого византийского законодательства и идут во имя христианской любви и пастырского снисхождения к пасомым. Эклога и Прохирон назначают смертную казнь и жестокие членовредительные наказания за разные преступления. Между прочим они грозят смертью за возврат к язычеству и языческие жертвоприношения, за призывание бесов во вред людям, за колдовство и волшебство, даже за невыдачу пойманного волхва Митрополит Иоанн II, грек и высший иерарх русской Церкви XI века, за упорное жертвенное служение бесам и уклонение от христианскою причащения полагает отлучение от Церкви, а за упорство в чародеянии и волхвовании, если не подействует словесное вразумление, определяет телесное наказание, но решительно запрещает
