законодательство; 5) выведение права наказания. Остальное содержание учения о праве — это лишь приложение названных принципов, ближайшее определение границ права и неправого для всех возможных житейских отношений, которые поэтому соединяются и распределяются под известными точками зрения и рубриками. В этих частных теориях все учебники чистого права в общем сходятся между собою, они весьма отличаются только в принципах, потому что принципы всегда сходны с какой-нибудь философской системой. 3.5. Наказание и его отличие от мести Несомненно, что вне государства не существует права наказания. Всякое право наказывать основывается единственно на положительном законе, который до совершения поступка установил за него известную кару, так что страх ее в качестве противомотива должен перевешивать все возможные мотивы к совершению такого поступка. Этот положительный закон надо рассматривать как санкционированный и признанный всеми гражданами страны. Он основан, таким образом, на общем договоре, исполнять который, т.е. осуществлять наказание — с одной стороны и переносить его — с другой, обязаны все члены государства при всех обстоятельствах, поэтому справедливо принуждение к тому, чтобы нести наказание. Следовательно, непосредственная цель наказания в отдельном случае это исполнение закона как договора. Единственная цель закона — это устрашение перед нарушением чужих прав, ибо для того, чтобы каждый был защищен от несправедливости, люди соединились в государство, отказались от совершения несправедливости и взяли на селя бремя поддержания государства. Следовательно, закон и его исполнение — наказание — по существу своему имеют в виду будущее, а не прошедшее. В этом отличие наказания от мести, мотивированной исключительно свершившимся, т.е. прошлым как таковым. Воздавая мучениями за неправые деяния, но не имея при этом цели в будущем, мы осуществляем месть, цель которой может состоять лишь в том, чтобы в зрелище причиненного нами чужого страдания найти себе утешение в страдании, которое вынесли мы сами. Это — злоба и жестокость, которые этически не могут быть оправданы. Несправедливость, причиненная мне другим, вовсе не дает мне права поступать несправедливо по отношению к нему. Воздаяние злом за зло без дальнейшей цели не может быть оправдано ни морально, ни каким-нибудь иным разумным основанием, и jus talionis [право воздаяния] в качестве самостоятельного, конечного принципа уголовного права не имеет смысла. Ни один человек не имеет права выступать в качестве чисто морального судьи и воздающего и наказывать преступления другого страданием, и отсюда библейское: «Мне отмщение, говорить Господь, и Аз воздам». Но зато человек имеет полное право заботиться о безопасности общества, а это возможно только путем запрещения всех тех деяний, которые обозначаются словом «криминальные», — такое запрещение предотвращает их противомотивами, т.е. угрозой наказания; эта угроза может быть действенна, если только она исполняется в каждом случае, происходящем вопреки ей. Целью наказания, или, точнее, уголовного закона служит устрашение перед преступлением. Если какой-нибудь государь захочет помиловать справедливо осужденного преступника, то его министр возразит ему, что в таком случае это преступление скоро будет совершено вновь. Цель в будущем отличает наказание от мести, а такую цель наказание имеет в виду лишь тогда, когда оно налагается во исполнение закона и, поддерживает устрашающую силу закона, в чем и заключается его цель. Убийца, подлежащий, согласно закону, смертной казни, должен непременно и с полным правом рассматриваться как простое средство. Ибо он нарушил публичную безопасность, главную цель государства, — мало того, она низвергнута, если закон остается неисполненным: преступник, его жизнь, его личность должны теперь послужить средством. Для исполнения закона и тем самым для восстановления общественной безопасности; и он делается таким средством вполне справедливо, ради исполнения государственного договора, в который вступал и он в качестве гражданина и в силу которого он обеспечивал себе безопасное пользование своей жизнью, свободой и собственностью, внеся в качестве залога всеобщей безопасности и свою жизнь, свободу и собственность, и теперь этот залог отбирается. Предложенная здесь теория наказания, для здравого ума непосредственна ясная, в главном конечно мысль не новая. В своих основных чертах она содержится уже в том, что говорит об этом Пуфендорф — «De officio hominis et civis» [«Об обязанности человека и гражданина»] кн.II, гл. 13. К ней же примыкает и Гоббс: «Левиафан», гл. 15 и 28. Мало того, мы находим ее уже в изречениях древних философов; так, Платон ясно излагает ее в «Протагоре», в «Горгии», наконец, в одиннадцатой книге «Законов». Сенека отлично выражает мнение Платона и теорию любого наказания в следующих немногих словах: Nemo prudens punit, quia peccatum est; sed ne peccetur [Благоразумный человек наказывает не за совершение проступка, а для того, чтобы он не совершался впредь] (De Ira, I, 16). [3. 329, гл. 62] 3.6. Уголовное право. Степень наказания В основе уголовного права должен бы, по моему мнению, лежать тот принцип, что наказывается собственно не человек, а только поступок, — для того чтобы последний не совершился еще раз: преступник — это лишь материал, на котором карается поступок, — для того чтобы закон, в результате которого наступает наказание, сохранил свою устрашающую силу. Это и нужно понимать под выражением : «он подвергся действию закона». По воззрению Канта, которое сводится к известному принципу воздаяния, наказанию подвергается не поступок, а человек. И пенитенциарная система стремиться наказать не столько поступок, сколько человека, для того чтобы он исправился. Этим она устраняет истинную цель наказанию — устрашение перед поступком, — для того чтобы достигнуть очень проблематической цели исправления. Но вообще никогда нельзя одним средством стремиться к достижению двух разных целей; тем более надо сказать это о тех случаях, когда обе цели в том или другом смысле противоположны. Воспитание, это — благодеяние; наказание, это — страдание: пенитенциарная система хочет одновременно осуществить и то, и другое. Далее, как бы ни было велико то участие, которое грубость и невежество, в союзе с внешней нуждою, принимают во многих преступлениях, все-таки нельзя приписывать им главной роли, потому что бесчисленное множество других людей, живущих в той же грубости и в совершенно сходных обстоятельствах, не совершают преступлений. Главную роль в последних играет поэтому личный, моральных характер, а последний, как я это выяснил [см. ниже — прим.сост] в своем конкурсном сочинении о свободе воли, безусловно не меняется. Поэтому действительное моральное исправление даже и невозможно, — возможно только устрашение перед поступком. Наряду с этим, конечно, возможно достигнуть и того, чтобы преступник просветлел умом и чтобы в нем проснулась любовь к труду: результат покажет, насколько это возрождение продолжительно. Кроме того, из установленной мною в тексте цели наказания явствует, что, насколько возможно, мнимая тягость его должна преобладать над действительною, — между тем одиночное заключение достигает обратного. О великой муке его никто не свидетельствует, и тот, кто еще не испытал ее, совсем не может ее предвосхитить и оттого не страшится перед ней. Человеку, которого нужда и горе манят к преступлению, она грозит противоположным полюсом человеческого страдания — скукой; но, как справедливо замечает Гете: «Если ждет нас тягостная мука, Нам желанной гостьей будет скука». И для человека, находящегося в таком положении нужды, перспектива одиночного заключения так же не страшна, как и вид тех чертогообразных тюрем, которые честные люди строят для мошенников. Если рассматривать одиночные тюрьмы как учреждения воспитательные, то остается сожалеть о том, что попасть туда можно, только совершив преступление, — лучше было бы, если бы они последнее опережали… Если, как учил Беккария, наказание должно строго соответствовать преступлению, то это основывается не на том, что первое должно служить искуплением за последнее, а на том, что залог должен соответствовать ценности того, за что он оставлен. В силу этого каждый вправе требовать в залог безопасности собственной жизни чужую жизнь; но он не вправе требовать того же в залог безопасности своего имущества, потому что для последнего достаточным залогом является чужая свобода.
Вообще, правильным масштабом для грозящего наказания являются те вредные последствия, которые желательно предотвратить, — а не служит подобным масштабом нравственная несостоятельность запрещенного деяния. При определении степени наказания наряду с размерами предупреждаемых вредных последствий необходимо принимать в расчет и силу мотивов, побуждающих к запретному деянию. Совсем другое мерило для наказания надо бы употреблять, если бы истинным основанием для него служило искупление, возмездие, «равным за равное». Но уголовный кодекс не должен быть ничем иным, как перечнем мотивов, противодействующих возможным преступным деяниям [противомотивов]; и оттого каждый из этих мотивов должен значительно перевешивать мотивы к таким деяниям, и тем в большей степени, чем сильнее тот вред, который может произойти от предотвращаемого законом деяния, чем сильнее искушение к последнему и чем труднее изобличение преступника; конечно, все это должно опираться на ту верную предпосылку, что воля не свободна, а определяется мотивами, — иначе к ней нельзя было бы даже подступиться. Вот что я хотел сказать по поводу своего учения о праве. [1. 620-622; 2. 142-144 : гл. XLVII «К этике»]. 3.7. Гражданский закон Юстиции и полиции не всегда бывает достаточно, существуют проступки, открытие которых слишком трудно, даже такие, наказание которых ведет к сомнительным результатам, — в этих случаях, стало быть, мы лишены общественной защиты. К тому же, гражданский закон, самое большое, может побудить к справедливости, но не к человеколюбию и добрым делам уже по той причине, что тогда каждый захотел бы быть пассивной и никто не хотел бы быть активной стороной. [5. 188 : разд.III «Обоснование этики», гл.13]. 4. Несвобода человеческих деяний и ответственность 4.1. Понятие характера Мотив действует при условии некоторого внутреннего побуждения, т.е. определенных свойств воли, которые называются характером последней; каждый мотив дает этому характеру только определенное направление, — индивидуализирует его для конкретного случая. Характер — устойчивое и неизменное свойство воли, приводящееся в движение самыми различными мотивами, к которым он приспособляется, отчего возникающие из него действия могут быть очень разнообразны, но при этом носят отпечаток одного и того же. [1. 352-353, — гл. XXVII. «Об инстинкте и творческом влечении».] 4.2. Свобода воли и несвобода в действии Безосновность воли, действительно, и признали там, где она проявляется наиболее очевидно, как воля человека, и назвали последнюю свободной, независимой. Но в то же время из-за безосновности самой воли проглядели необходимость, коей всюду подчинено ее проявление, и объявили действия свободными, чем они быть не могут, так как всякое отдельное действие вытекает со строжайшей необходимостью из влияния мотива на характер. Всякая необходимость, как уже сказано, только отношение следствия к причине и никак не что иное. Закон основания —
