кровной связи. Вопрос, значит, сводится к переходу от родового быта к государственному, а это уже может быть предметом исторического наблюдения. Достаточно назвать совершившееся на глазах истории превращение разроз ненных родов и племен северной Аравии в могущественное мусульманское государство. Его теократический характер не есть исключение; таковы же были в большей или меньшей степени и все прочие значительные государства старых времен. Вспомним, как обыкновенно
зачинается государственность: превосходящий других личными силами вождь военный или религиозный, а всего чаще и то и другое вместе, — руководимый сознанием своего исторического призвания, а также личными побуждениями, собирает вокруг себя людей из разн ых родов, или колеи, образуя с ними некоторое междуродовое ядро, вокруг которого затем добровольно или же принудительно собираются целые роды и племена, получая от вновь образовавшейся верховной власти законы и управление и теряя в большей или меньшей ст епени свою самостоятельность. Когда в какой-нибудь общественной группе мы находим иерархически организованное правительство с центральною верховною властью, постоянное войско, финансы, основанные на налогах и податях, наконец, законы, снабженные уголовно ю санкцией, то мы в этой группе узнаем настоящий характер государства. Все исчисленные признаки были налицо в мусульманской общине в последние годы жизни Мухаммеда. Замечательно, что история первоначального образования этого государства подтверждает до н екоторой степени теорию политического контракта: все главные шаги арабского пророка в этом деле обозначены формальными договорами, начинал с так называемой «клятвы женщин» и кончая последними условиями, которые он предписал в Мекке после своей окончатель ной победы над родом Корейшитов и союзными им племенами160. Заметим также, что во всех этих договора основной пункт есть отмена кровной мести между родами и кланами, входящими в новый политический союз.
Отсюда возникает не существовавшее прежде различие — между публичным и частным правом: в законах кровной мести, как и в других важнейших отношениях, интересы собирательной группы и отдельного лица были непосредственно солидарны, тем более что в небольшом общественном целом, как род или клан, все или по крайней мере большая часть сочленов могли лично знать друг друга, так что каждый для всех и все для каждого представляли, вообще говори, реальную величину. Но когда при образовании государства общественна я группа обнимает собою сотни тысяч или даже миллионы людей, такое личное реальное отношение между частями и целым становится невозможным: является ясное различие между общими интересами и частными и между соответственными областями права, причем к частн ому праву (вопреки нашим теперешним юридическим понятиям) относятся обыкновенно на этой стадии развития и такие дела, как убийство, грабеж, тяжкое увечье. Прежде (в родовом быте) все подобные злодеяния считались затрагивающими прямо общий интерес, и целы й род мстил за них виновнику и его родичам. С образованием более широкого политического союза это право и эта обязанность кровной мести отнята у рода, но не перешла (в прежнем смысле и объеме) к государству. Новая общая власть, от которой исходят законы
и правление, не может сразу войти до такой степени в интересы всех своих многочисленных подданных, чтобы защищать их, как свои собственные, глава государства не может чувствовать и действовать как старейшина рода; и вот мы видим, что в защите частных лиц и имуществ государственная власть ограничивается сначала наименьшим: не только за увечье или иное насилие, но за убийство свободного человека убийца или его домашние платят семье убитого по обоюдному соглашению (compositio) денежную пеню, вообще довольн о умеренную. Перечислением таких штрафов (различных, смотря по полу лица и другим обстоятельствам) наполнены все те старинные уставы или сборники законов (как, напр., законы Салийских франков или наша «Русская Правда»), которые именно представляют собою
памятники только что впервые сложившегося (в данном народе) государственного быта. Замечателен этот непосредственный и быстрый переход от беспощадной кровавой мести, сопровождавшейся весьма часто истребительными многолетними войнами целых племен, к прост ому денежному вознаграждению; с указанной точки зрения такой скачок совершенно понятен.
На этой стадии развития государственности только политические преступления136 имеют, собственно говоря, уголовный характер, а все прочие, не исключая и убийства, рассматриваются не как преступления, а как частные ссоры.
Но такое элементарное противуположение между публичным и частным правом не может быть устойчивым. Денежный штраф за всякую обиду частного лица не удовлетворяет потерпевшую сторону (напр., семью убитого) и не воздерживает обидчика, особенно если он богат, от дальнейших злодеяний. При таких условиях кровавая месть за частные обиды, отмененная государством, как противные его существу, возобновляется фактически и грозит отнять у государственного строя самую причину его существования: когда каждому приходитс я самому мстить за свои обиды, то за что же он будет нести тягости, налагаемые новым политическим бытом? Чтобы оправдать свои требования от частных лиц, государство должно взять их интересы под свою действительную защиту; чтобы навсегда упразднить частно е право кровавой мести, государство должно превратить его в публичное, т.е. принять на себя его исполнение. На этой новой, высшей стадии яснее выражается солидарность государственной власти с подчиненными ей отдельными лицами, и хотя различие между прест уплениями, прямо направленными против самой власти (политическими), и простыми, от которых страдают только частные интересы, еще сохраняется, но лишь по степени важности, а не по существу. Всякий свободный человек становится гражданином, т.е. членом само го государства, принимающего на себя задачу охранять его безопасность; всякое ее нарушение рассматривается государственною властью как покушение на ее собственное право, как враждебное действие против общественного целого. Все насилия против личности и и мущества кого бы то ни было рассматриваются уже не как частные обиды, а как нарушения государственного закона и потому наравне с политическими преступлениями подлежат отмщению самого государства.
III
Уголовно-правовая доктрина отмщения имеет, таким образом, историческое основание в том смысле, что уголовные наказания, ныне еще употребительные, представляют собою историческую трансформацию первобытного принципа кровной мести. Прежде за обиженного мсти л более тесный общественный союз, называемый родом, потом стал мстить более обширный и сложный, называемый государством; прежде обидчик терял все человеческие права в глазах обиженного им рода, теперь он стал бесправным субъектом наказания в глазах госуд арства, отмщающего ему за нарушение своих законов. Различие состоит главным образом в том, что в родовом быту самый акт мести совершался просто — обидчика при первом случае убивали, как собаку, — но последствия бывали очень сложны в виде нескончаемых вой н между племенами; в государственном же быту, напротив, самый акт мщения, принятый на себя публичными властями, производится медленно и с различными церемониями, но без всяких последующих осложнений, так как за частным преступником уже нет дальнейшего до статочно сильного мстителя — он беззащитен перед государственным могуществом.
Но из этого несомненного факта, что уголовные казни суть исторические видоизменения кровной мести, следует ли что-нибудь в пользу самих этих казней, или в пользу принципа отмщения? Должно ли, в силу этого исторического основания, понятие мести, т.е. возд ания злом за зло, страданием за страдание, окончательно определять наше отношение к преступнику? Вообще логика не позволяет делать таких выводов из генетической связи двух явлений. Ни один дарвинист, насколько мне известно, из принимаемого им происхожден ия человека от низших животных не выводил того заключения, что человек должен быть скотиной. Из того, что городская община Рима была первоначально создана разбойничьею шайкой, никакой историк не заключал еще, что истинным принципом Священной Римской импе рии должен был быть разбой. Относительно нашего предмета — раз дело идет о трансформации кровной мести, то где же основания считать эту трансформацию законченною? Мы знаем, что отношение общества и закона к преступникам переживало очень резкие перемены,
беспощадная родовая месть сменилась денежными штрафами, а они уступили место «градским казням», сначала крайне жестоким, но с XVIII-го века все более и более смягчающимся. Нет и тени разумного основания утверждать, что предел смягчения уже достигнут и чт о виселица и гильотина, пожизненная каторга и одиночное заключение должны пребывать навеки в уголовном законодательстве образованных стран.
Но в то время как исторический прогресс явно клонит к тому, чтобы все больше и больше ограничить, наконец и вовсе исключить принцип возмездия или равномерного воздания из нашего правового отношения к преступникам, в пользу этого принципа многие философы
и юристы137 продолжали и еще продолжают выставлять отвлеченные рассуждения, которые, по своей крайней несостоятельности, будут, конечно, предметом изумления и глумления для потомства, подобно тому как мы удивляемся аргументам Аристотеля в пользу рабства1 61 или некоторых церковных писателей в пользу плоской фигуры Земли. Сами по себе мнимые аргументы, которыми пользуется доктрина отмщения, не заслуживают разбора, но так как они еще повторяются авторами, вообще достойными уважения, а предмет их имеет боль шую жизненную важность, то приходится повторять и их опровержение.
«Преступление есть нарушение права; право должно быть восстановлено; наказание, т.е. равномерное нарушение права в лице преступника, совершаемое в силу определенного закона публичною властью (в отличие от частной мести), покрывает первое нарушение, и так им образом восстановляется нарушенное право». Это мнимое рассуждение вращается вокруг термина «право». Но действительное право всегда есть чье-нибудь (должен быть субъект права). О чьем же праве идет речь здесь? Прежде всего, по-видимому, о праве потерпе вшего лица. Подставим же это действительное содержание под отвлеченный термин. Мирный пастух Авель имеет, без сомнения, право существовать и наслаждаться всеми радостями жизни; но приходит злонравный человек Каин и фактически лишает его этого права посре дством убийства. Требуется восстановить нарушенное право; для этого является публичная власть и вопреки прямому предостережению священного писания (кн. Бытия IV 15) вешает убийцу. Что же, после этого право Авеля на жизнь восстановлено или нет? Так как ни кто, кроме постояльцев Бедлама, не станет утверждать, что казнь убийцы воскрешает убитого, то приходится под правом разуметь здесь не право потерпевшего, а чье-нибудь другое. Другим субъектом права, нарушаемого преступлением, может быть само общество, ил и государство138. Все частные права (на жизнь, имущество и т.д. ) гарантированы государством, оно ручается за их неприкосновенность, ставя их под защиту своих законов. Закон, воспрещающий частным лицам по собственному усмотрению умерщвлять своих согражда н, по праву издан государством, и, следовательно, в нарушении его (в убийстве) нарушается право государства, и в казни убийцы восстановляется право не убитого, а право государства и значение закона139. То, что есть в этом аргументе справедливого, вовсе н е относится к делу. Несомненно, что, раз законы существуют, нарушение их не должно оставаться без последствий и что блюсти за этим принадлежит государству. Но вопрос не в общем принципе наказуемости преступлений как нарушений закона, ибо в этом отношении все
