истинной и предметно обоснованной ценности. Истинный законодатель есть художник естественной правоты, ее искатель и служитель. Для него – «лучшее» есть всегда то, что есть лучшее на самом деле и само по себе: ибо им руководит добрая воля.
Однако может оказаться, что этот здоровый и обычный путь обновления законов и государственного строя недоступен для того, кто начал борьбу за право. Общественная группа, руководящая данным государством, может не считать реформу полезною, справедливою и необходимою, а государственное устройство может не обладать достаточной «гибкостью», чтобы обеспечивать обновление законов при всяких условиях. Тогда нормальный путь оказывается закрытым и борьба за «объективное право» вступает на новый путь.
Оказывается, что нормы положительного права приобрели противоестественный характер неотменимости или неизменности, а свойственная их содержанию «неверность» становится бичом жизни. Сознание человека видит, что оно закрепощено несовершенной и, может быть, даже унизительной жизнью и что конфликт между положительным и естественным правом не поддается разрешению: право не может развиваться далее по праву, а выросшее правосознание не может вернуться вспять. И вот возникает необходимость найти иной способ правотворчества, и остается путь непосредственного осуществления новых субъективных прав.
Этот путь состоит в том, что субъект, направляемый своим правосознанием к цели права, утверждает за собою другие полномочия, обязанности и запретности, чем те, которые ему принадлежат в данный момент на основании норм действующего положительного права, и, далее, признав их за собою, он приступает к их непосредственному осуществлению. Правосознание выковывает субъекту новый статус, принадлежащий к новому, официально еще не установленному правопорядку, и ставит себе задачу жить согласно этому новому статусу. Оно как бы предвосхищает новый, более справедливый правопорядок и торопит его наступление, поспешая к нему навстречу. Естественно-правовой закон всеобщей соотносительности и взаимности правовых кругов заставляет его признать новые полномочия, обязанности и запретности и за другими субъектами и тем самым сделать все последовательные выводы. Правосознание находит героический выход из создавшегося конфликта, признавая каждого субъекта членом двух различных правопорядков сразу: одного, отвергнутого по содержанию, но не отмененного и сохраняющего «положительное» значение, и другого, признанного по содержанию, но еще не установленного, не утвержденного и, может быть даже, еще не формулированного, однако – верного, справедливого, лучшего и потому нередко имеющего достоинство естественного права.
Конфликт и двойственность, неустранимые через создание новых правовых норм, приемлются и творчески изживаются сознанием; открытая встреча между положительным и естественным правом, приводящая всегда к подчинению первого второму, организуется в порядке жизненного осуществления; это делается для того, чтобы внешняя встреча повлекла за собою их внутреннюю встречу – в душах слепых и глухих к естественной правоте – и в результате этого установление нового права. На этом пути естественное право осуществляется так, как если бы оно уже было положительным правом; оно фактически прививается к жизни, с тем чтобы стать реальным способом жизни и поведения. Естественное правосознание утверждает себя как жизненную силу в уверенности, что оно есть правая сила и что силе этой правоты предстоит победа над коснеющим и слабеющим неправым правом.
Этот путь борьбы за право иногда воспринимается и изображается как путь правонарушения или как путь насильственного ниспровержения старого правопорядка. Однако такое воззрение по существу своему поверхностно и неверно: во-первых, элемент «правонарушения» и элемент «насильственности» могут совсем отсутствовать при таком способе борьбы; во-вторых, наличное правонарушение может быть нарушением не «права вообще», но только положительного права, и притом – во имя естественного права, т. е. оно может иметь характер деяния, не разрушающего правопорядок, подобно всем наказуемым правонарушениям, но творящего и совершенствующего жизнь в праве и по праву.
Итак, во-первых, произвольное изменение личного статуса принципиально допускается самим положительным правом, поскольку за человеком признается не только «правоспособность», но и «дееспособность», и в число правообразующих фактов включается волеизъявление. Посредством формальных изъявлений своей воли каждый дееспособный человек может добиться того, что у него будет более и менее тех или других полномочий и обязанностей, причем положительное право остается ненарушенным (secundum legem[20]). Никто не может помешать людям использовать эту возможность для того, чтобы приблизить их положительно-правовой статус к естественно-правовому. Мало того, эта возможность остается всегда в их распоряжении, т. е. и тогда, когда нормальный путь законодательства открыт и доступен. Нет никакой необходимости пассивно ожидать, чтобы закон или административное распоряжение возложили на меня справедливую обязанность или отменили мое несправедливое полномочие, особенно если я сам чувствую и сознаю, чтò справедливо и чтò нет. В большинстве правоотношений можно найти такой исход, который сразу или постепенно погасит мои неестественные полномочия и введет мои естественные обязанности.
Каждый из людей, если им руководит естественное правосознание, будет искать и найдет возможность приблизить свой положительно-правовой статус к естественному. Он может немедленно перестать осуществлять свое «неестественное» полномочие и затем погасить его отречением; так, естественное правосознание побудило в свое время некоторых помещиков «отпустить на волю» своих крестьян и заставило Л. Н. Толстого отказаться от авторского права на свои произведения. Он может, далее, передать свои полномочия другим в ту меру, в какую он испытывает их несправедливыми; таков внутренний смысл многих «пожертвований» на благие дела, христианской «раздачи имущества бедным» и посмертного распоряжения Л. Н. Толстого о яснополянской земле. Далее, каждый может, следуя естественному правосознанию, взять на себя исполнение чужой обязанности, внести налог за бедняка, заменить больного товарища на службе или, как это допускалось в старину, «пойти в рекруты», заменяя многосемейного брата. Правосознание может побудить каждого возложить на себя добровольно имущественные повинности, увеличить чужие полномочия на счет своих обязанностей, предоставить своим несправедливым правам угаснуть за давностью, пойти добровольцем на войну, принять на себя то или иное ответственное служение народу и т. д. Нормальное правосознание, которое вообще побуждает не уклоняться от принятия и несения публичных полномочий и обязанностей, а напротив, искать их и радеть о них, – постепенно научает человека переживать публичные полномочия как обязанности гражданина, а публичные обязанности как неотъемлемые полномочия; естественно-правовая солидарность людей освещает по-новому положительный статус лица и обновляет его понимание из глубины: участие в законодательстве управлении и суде оказывается естественною обязанностью взрослого гражданина, а личная и имущественная повинность осмысливается как драгоценное естественное полномочие – поддержать жизнь своего союза личным трудом и участием.
Каждый из нас, пересматривая и перестраивая свой положительно-правовой «статус» под руководством естественного правосознания, увидит, что все такие «отречения», «отчуждения» и «самообязывания» не являются с его стороны делом «сверхдолжного милосердия», снисхождения или жертвы, но простым блюдением естественных прав и обязанностей и, тем самым, борьбою за осуществление естественного правопорядка. То, что он делает, подсказывается ему непосредственным чувством права и живым сознанием своей естественно-правовой обязанности. Именно нормальное правосознание побуждает его доброю волею пересмотреть и очистить свой положительно-правовой статус и таким образом выступить в жизни добровольцем естественной правоты.
Вступая на этот путь, каждый из нас легко убедится в том, что естественное правосознание призвано руководить не только созданием норм положительного права, но и жизнью в повседневных правоотношениях, что борьба с неправым правом должна всегда вестись не только от верха, от «общего», через норму, но и снизу, от «единичного», через субъективное право. Естественное право не только «построяет» политическую программу для более или менее отдаленного будущего, но и указывает линию для непосредственного личного поведения; осуществление его возможно и обязательно теперь же, рядом с положительным правопорядком, через него, где это возможно; и помимо него – в порядке морали, нравов, обычая, – где это невозможно. Естественное право не есть «далекий» или тем более «бесконечный» идеал; нет: для каждого из нас оно стоит у порога личной жизни как близкая и ближайшая возможность, и от нас зависит осуществлять его на каждом шагу, не отодвигая эту творческую задачу лицемерным прекраснословием.
Таким образом, – возможно, что элемент «правонарушения» будет совсем отсутствовать в этом правотворчестве: тогда этот путь приведет к лояльной борьбе за естественное право в субъективном смысле.
Но далее, во-вторых, история показывает, что в жизни народов бывают такие стечения обстоятельств, при которых наиболее быстрым и прямым путем, ведущим к обновлению правопорядка, представляется путь, выводящий деяния человека за пределы положительного права. В этом случае правотворчество покидает стезю строгой лояльности и ищет иных мер.
Эти меры могут иметь двоякий характер ввиду того, что «за пределами» положительного права лежат, с одной стороны, деяния, совсем «непредусмотренные» в его нормах, с другой стороны, деяния, прямо запрещенные.
В этом случае так называемое «обычно-правовое» творчество указывает драгоценный исход для всей правовой жизни, и не только в «частной», но и в публичной сфере. История английской конституции свидетельствует о том, какое огромное жизнепреобразующее значение может иметь этот путь. Созидание юридического обычая есть правомерный способ постепенного введения в пределы положительного права тех элементов жизни, которые лежат за его пределами, но в которых нуждается правосознание. Устойчивое осуществление неправового как правового, сопровождающееся сознанием, что «так поступать» – необходимо и правильно, есть поистине один из классических путей, ведущих к победе естественного права над положительным. Непредусмотренные деяния и состояния постепенно вдвигаются в правопорядок, становятся «предусмотренными» и «значащими», и прежний порядок уступает место лучшему. При таком исходе удается предотвратить конфликт между естественным правосознанием и положительным правом: творческая воля находит средства для избежания разрыва между ними и не видит себя вынужденною обратиться к правонарушению во имя права.
Понятно, что зоркая предусмотрительность старого порядка может быстро поставить нормальное правосознание перед дилеммой: или отказаться от своего творческого задания, или вступить на путь прямого нарушения отдельных норм положительного права. Если нормальное правосознание под давлением этой безысходности избирает второй путь, то оно обставляет свое решение целым рядом условий, памятуя о том, во имя чего оно борется, и оставаясь верным себе. И эта цель, и это повиновение – не превращает состоявшегося правонарушения в правомерное деяние, но делает совершителя его по праву невиновным, а самое деяние – ненаказуемым правонарушением.
Согласно тому, что было установлено выше, решение допустить прямое нарушение положительного права приемлется нормальным правосознанием только в крайнем случае: ибо сознательное нарушение права противоречит основной сущности правосознания, т. е. воле к праву. Это решение приемлется, следовательно, как бы против воли, во всяком случае – в результате внутренней борьбы. Внутренняя борьба возникает вследствие того, что воля к праву разлагается на два противоположные влечения: с одной стороны, воля к цели права зовет к правому праву и к творческому обновлению правопорядка; с другой стороны, та же воля к цели права зовет к осуществлению ненарушимости положительного права. Нормальное правосознание твердо знает, что уважение к положительному праву есть драгоценный результат долгого и мучительного процесса и что расшатывать это уважение значит разрушать уже наличное и в грядущем необходимое жилище естественного
